Il consenso libero ed informato del paziente è posto a garanzia della libertà di autodeterminazione terapeutica dell’individuo, atteso che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge (artt. 13 e 32, II comma, Cost. ).
La Corte di Cassazione con la sentenza n. 32124 del 2019 è tornata sul tema, ribadendo che il consenso non può mai essere presunto o tacito, ma deve essere sempre fornito espressamente e dopo aver ricevuto un’informazione adeguata ed esaustiva. Ne deriva che solo la prova che il consenso sia stato effettivamente prestato può esonerare da responsabilità la struttura sanitaria ed il medico. Il relativo onere probatorio ricade proprio in capo a quest’ultimi.
La Cassazione ha altresì precisato che la prova dell’adempimento non può fondarsi sulla presunzione del rilascio del consenso. Tale obbligo infatti non può ritenersi ottemperato non solo nel caso in cui non venga riferito alcunché circa la natura della cura prospettata, i relativi rischi e le modalità di successo, né nel caso in cui il consenso sia acquisito ma con modalità improprie (ad esempio, non è sufficiente la sottoscrizione di un modulo del tutto generico).
Per quanto riguarda il consenso prestato soltanto oralmente, oggetto di indagine del caso di specie, la relativa inidoneità non è in termini assoluti esclusa, dovendo invero valutarsi le modalità concrete del caso.
In presenza di riscontrata (sulla base di documentazione, testimonianze, circostanze di fatto) prassi consistita in (plurimi) precedenti incontri tra medico e paziente con (ripetuti) colloqui in ordine alla patologia, all’intervento da effettuarsi e alle possibili complicazioni si è infatti ritenuto idoneamente assolto dal medico e/o dalla struttura l’obbligo di informazione e dal paziente corrispondentemente prestato un pieno e valido consenso informato al riguardo, pur se solo oralmente formulato. Allo stesso modo, se il documento scritto è l’approdo di un percorso svoltosi lungo diversi incontri, a nulla rileva il fatto che lo stesso comporti delle aggiunte scritte a penna e sia stato sottoscritto in sala operatoria, subito prima dell’intervento. Così argomentando, l’onere del medico è stato assolto.