Il datore di lavoro può recedere dal rapporto non appena terminato il periodo di comporto ma ha tuttavia la facoltà di attendere la ripresa del servizio per verificare in concreto se residuano margini di riutilizzo del dipendente all’interno dell’assetto organizzativo aziendandale. Solo in tale contesto l’eventuale prolungata inerzia datoriale, da valutare a decorrere dal rientro del lavoratore, può essere oggettivamente sintomatica della volontà di rinuncia al licenziamento e può ingenerare un corrispondente affidamento da parte del dipendente.
Il superamento del periodo di comporto è condizione sufficiente a legittimare il recesso, pertanto, non è necessaria la prova di un giustificato motivo oggettivo o dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione o dell’impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse (Cass., 31 gennaio 2012, n. 1404; Cass., 28 gennaio 2010, n. 1861).
Con riguardo ai tempi coi quali esercitare il recesso a seguito dello scadere del periodo di comporto, in giurisprudenza vi sono due orientamenti contrapposti.
Secondo un primo orientamento il recesso, oltre ad essere intimato per iscritto, deve essere tempestivo (Cass., 12 luglio 2011, n. 15282), in caso contrario l’inerzia prolungata del datore di lavoro, anche accompagnata da comportamenti incompatibili con la volontà di far cessare il rapporto (Cass., 10 novembre 2011, n. 23423) equivale a rinuncia. Secondo un altro orientamento, invece, il datore di lavoro, prima di recedere, deve essere in grado di valutare convenientemente la sequela degli episodi di malattia, sia al fine di stabilire se, secondo il CCNL applicabile sia effettivamente superato il periodo di comporto, sia per accertare un suo eventuale interesse alla prosecuzione del rapporto nonostante le numerose assenze del dipendente (Cass., 25 novembre 2010, n. 23920; Cass., 18 maggio 1999, n. 4818) potendo attendere il rientro in azienda del lavoratore per sperimentare in concreto se sussistono o meno margini di riutilizzo del dipendente all’interno dell’assetto organizzativo dell’azienda (cfr., Cass., 20 marzo 2019, n. 7849;Cass., 19 ottobre 2017, n. 24739; Cass., 20 settembre 2016, n. 18411; Cass., 25 novembre 2011, n. 24899).
Quanto al licenziamento intimato prima dello scadere del periodo di comporto:
- secondo una parte della giurisprudenza, il recesso è temporaneamente inefficace, idoneo, pertanto a produrre i suoi effetti solo al termine del periodo di malattia (Cass. 7 gennaio 2005, n. 239);
- secondo altra parte della giurisprudenza, invece, il provvedimento è nullo e, in quanto tale, non ha alcun valore, pertanto, il datore di lavoro deve ripetere l’intimazione del licenziamento a guarigione avvenuta o al momento del superamento del periodo di comporto (Cass. 18 novembre 2014, n. 24525; Cass., 26 ottobre 1999, n. 12031; Trib. Bergamo, 25 febbraio 2002);
- secondo un ulteriore orientamento, poi, detto licenziamento è ingiustificato, con le conseguenze della tutela reale oppure obbligatoria.
La coesistenza dei primi due indirizzi giurisprudenziali sopraindicati, l’uno incline all’affermazione della mera inefficacia del licenziamento irrogato in costanza di malattia, efficacia posticipata alla cessazione dello stato patologico, e l’altro favorevole al riconoscimento della nullità del licenziamento irrogato prima che risulti esaurito il periodo di comporto, ha determinato l’intervento delle Sezioni Unite chiamate a dirimere il contrasto insorto all’interno della Sezione lavoro. La Corte di Cassazioni Sez. Unite ha abbracciato il secondo filone e quindi considerato il licenziamento intimato (per il perdurare delle assenze per malattia del lavoratore) prima del superamento del periodo di comporto, ab origine nullo per violazione dell’art. 2110, comma 2, c.c. (Cass. S.U. 22.5.2018, n. 12568; il principio è stato poi ribadito: cfr., Cass. 07.12.2018, n. 31763).