Niente rito abbreviato per l’edilizia turistico-alberghiera

Consiglio di Stato sez. III sentenza 03/08/2015 n.3799

Fatto
FATTO e DIRITTO
I dottori Cr. Be. e gli altri indicati in epigrafe, commissari capo del Corpo forestale dello Stato provenienti da altri ruoli del medesimo Corpo, vincitori di concorso interno per l’accesso al ruolo direttivo e, al termine del corso biennale di conferma nel nuovo ruolo, assegnati alle rispettive sedi di servizio (diverse dalle precedenti), hanno proposto davanti al TAR per il Lazio, sede di Ro., ricorso diretto ad ottenere il diritto alla corresponsione dell’indennità di trasferimento di cui all’art. 1 della legge n. 86 del 2001 e alla fruizione del relativo congedo straordinario di cui all’art. 15 del d.P.R. n. 395 del 1995, denegato con nota 8 marzo 2011 n. 506 dell’Ispettorato generale, su parere del Dipartimento della funzione pubblica, nella considerazione che l’assegnazione della sede è effettuata in base alla scelta dell’interessato all’esito del corso (secondo l’ordine di graduatoria e nell’ambito delle disponibilità) e che la partecipazione al concorso ha carattere volontario.
Il ricorso è stato respinto con sentenza 17 marzo 2012 n. 2609 della sezione seconda ter, non risultante notificata, appellata con atto inoltrato per la notifica il 25 ottobre 2012 e depositato l’8 novembre seguente.
A sostegno dell’appello hanno dedotto:
a) relativamente alla pronuncia sull’attribuzione dell’indennità di trasferimento: erroneità del presupposto logico, illogicità e contraddittorietà con i precedenti giurisprudenziali non solo dello stesso Tribunale, ma anche del Consiglio di Stato;
b) relativamente alla pronuncia sul congedo straordinario per trasferimento: omessa pronuncia.
Hanno poi riproposto i motivi di primo grado rubricati “violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della legge n. 86 del 2001 e dell’art. 15 del D.P.R. 31 luglio 1995 n. 395”.
Il Ministero si è costituto in giudizio e con memoria del 15 aprile 2015 ha svolto controdeduzioni.
A loro volta con memoria del 17 seguente gli appellanti hanno insistito nelle proprie tesi e richieste, poi in data 29 aprile 2015 hanno replicato alle difese dell’Amministrazione.
L’appello, introitato in decisione all’udienza pubblica del 20 maggio 2015, è infondato alla stregua dei precedenti della Sezione in fattispecie similari concernenti proprio appartenenti al Corpo Forestale dello Stato vincitori di selezioni i quali, all’esito di apposito corso, sono stati assegnati a determinate sedi disponibili.
In particolare, è stato affermato che, avendo scelto del tutto volontariamente di partecipare al concorso o selezione ed al relativo corso o addestramento per svolgere un’attività da loro ritenuta di maggior interesse, sulla base della loro domanda di partecipazione hanno accettato di essere assegnati ad una delle sedi disponibili; conseguenza, questa, della stessa partecipazione, conosciuta e voluta dai partecipanti. Ne deriva l’esclusione, in capo agli interessati, della spettanza dell’indennità di trasferimento e delle altre provvidenze connesse al mutamento di sede, tenuto conto dell’accertata natura non autoritativa della destinazione disposta nei loro confronti (vedansi, al riguardo, Cons. St., sez. III, 13 febbraio 2014 n. 709 e 9 aprile 2014 n. 1695, quest’ultima confermata con sent. 6 febbraio 2015 n. 607 dichiarativa dell’inammissibilità del ricorso per revocazione proposto dagli appellati soccombenti in appello; nonché Cons. St., sez. II, 3 luglio 2014 nn. 7400 ed altri in pari data, oltreché Cons. St., sez. IV., 5 novembre 2004 e 13 luglio 1998 n. 10831, ivi richiamate).
Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dal riferito orientamento.
Invero, l’art. 1, co. 1, della legge 29 marzo 2001 n. 86 ss.mm.ii. stabilisce espressamente che la cosiddetta indennità di trasferimento spetta al personale ivi elencato trasferito “d’autorità” ad “altra” sede di servizio sita in un comune diverso da quello di provenienza. La norma presuppone, perciò, che il trasferimento stesso sia stato disposto d’ufficio dall’amministrazione di appartenenza in relazione alle proprie esigenze di servizio, indipendentemente da una domanda dell’interessato.
È quindi evidente come la prima assegnazione della sede di servizio all’atto della immissione in ruolo di soggetti esterni all’amministrazione non possa essere equiparata a siffatto trasferimento d’autorità e, per vero, neppure al trasferimento in sé, mancando una “altra” sede di servizio.
A detta prima assegnazione è invece perfettamente assimilabile quella qui in esame, diretta conseguenza del chiesto transito (non per progressione ordinaria di carriera, ma previa domanda di partecipazione e superamento del concorso interno nonché del successivo corso) nella carriera direttiva diversa da quella di provenienza, vale a dire dell’instaurazione di un nuovo rapporto sia pur senza soluzione di continuità c. 1 precedente, comportante la destinazione ad una sede “prima” di servizio rispetto alla nuova carriera ed al nuovo rapporto.
Analogamente è a dirsi per il congedo straordinario, previsto dall’art. 15 “In occasione del trasferimento del personale, per le esigenze di trasloco e di riorganizzazione familiare presso la nuova sede di servizio”. Non ne ricorre, infatti, il presupposto del “trasferimento” (d’ufficio o a domanda), cioè della connessa “modifica” della sede di servizio, trattandosi, si ribadisce, di assegnazione a prima sede nell’ambito del novato rapporto c. 1 Corpo Forestale dello Stato per passaggio volontario a nuova carriera.
In conclusione, l’appello dev’essere respinto, mentre la natura della controversia consiglia la compensazione tra le parti delle spese del grado.
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge il medesimo appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Alessandro Palanza, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 03/08/2015
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Consiglio di Stato sez. III sentenza 10/07/2015 n.3477

FATTO e DIRITTO
1. – L’odierno ricorrente, premettendo di essere stato alla dipendenze dell’USL 37 dal 19.5.1979 con la qualifica di operatore tecnico presso l’Ospedale Capilupi di Capri, aveva chiesto, con ricorso notificato il 2.9.1992, il riconoscimento del diritto al pagamento dei turni del servizio di pronta disponibilità prestati dal mese di febbraio del 1989, con conseguente condanna alla corresponsione delle relative somme.
2. – All’esito del giudizio, in accoglimento del ricorso, con decisione n. 5947/2010 il Consiglio di Stato ha condannato la Gestione liquidatoria al pagamento del compenso spettante per i servizi di pronta disponibilità svolti dal febbraio 1989 all’agosto 1990, negli importi indicati nell’atto introduttivo in primo grado detratto l’acconto corrisposto (per complessivi € 5.015,00), oltre agli interessi e alla rivalutazione di legge e alle spese e competenze del doppio grado di giudizio.
3. – Il Sig. Ma. Mi. ha quindi agito per l’ottemperanza di tale pronuncia, deducendone la mancata esecuzione da parte dell’Amministrazione, inutilmente messa in mora con atto stragiudiziale del 20.12.2010.
4. – Questa Sezione del Consiglio di Stato ha accolto il ricorso per ottemperanza con la sentenza n. 4014/2011, ordinando alla Gestione liquidatoria di pagare al ricorrente le somme a lui riconosciute nella decisione n. 5947/2010, dallo stesso quantificate nell’importo complessivo di € 19.977,60, nel termine di giorni 60 dalla notificazione o dalla comunicazione, ove antecedente, della medesima sentenza n. 4014. La stessa sentenza provvede, ove decorra inutilmente l’ulteriore termine di 60 giorni, alla nomina di un Commissario ad acta, nella persona del Prefetto di Napoli, con facoltà di delega ad un Funzionario prefettizio di comprovata esperienza, che dovrà dare esecuzione alla decisione n. 5947/2010, ponendo in essere tutti gli adempimenti necessari affinché al ricorrente siano finalmente liquidate le somme dovute. La sentenza precisa che sull’esito di tali adempimenti, oltre che su eventuali ostacoli o difficoltà, il Commissario informerà tempestivamente e con continuità la Sezione, cui potrà richiedere chiarimenti ove necessario.
5. – Il Prefetto di Napoli, essendo decorso il termine di 60 giorni, con decreto n. 2257 del 15.11.2011 nominava il dott. An. Ri. Commissario ad acta per l’esecuzione di tutte le sentenze del Consiglio di Stato pronunciate a favore dei dipendenti della USL 37 Associazione dei Comuni di Napoli.
Dopo una serie di incontri avvenuti nei locali della Prefettura di Napoli, lo scambio di vari documenti e note interlocutorie, il Commissario ad acta, con delibere dalla n. 107 alla n. 118 del 28.6.2012, avendo preso atto dei pagamenti già intervenuti, liquidava ai dipendenti dell’ex USL ulteriori somme per un ammontare complessivo di € 80.978,75.
La Gestione Liquidatoria delegava nuovamente la Regione al pagamento, ma gli uffici regionali chiedevano al Commissario chiarimenti sugli importi calcolati nelle sue delibere ricevendo risposta con la delibera n. 123 del 6.11.2012 con la quale il Commissario forniva alcuni chiarimenti sulle basi di calcolo e liquidava, ad integrazione delle precedenti delibere, ulteriori somme in favore dei dipendenti.
A seguito di una riunione presso la Regione Campania ed ulteriori strumenti di pagamento da parte del Commissario, questo emanava ulteriori deliberazioni (dalla delibera n. 155 del luglio 2013 alla delibera n. 172 del novembre 2013) che prevedevano altre spettanze.
Avverso queste ultime delibere la Regione Campania aveva proposto innanzi al TAR ricorso che è stato dichiarato inammissibile con la sentenza n. 1961/2014, perché proposto innanzi al giudice incompetente. Da ultimo, sulla base dell’ulteriore documentazione inviata dalla Regione, il Commissario ad acta ha emanato il provvedimento n. 400 del 2014 per rideterminare alcuni importi indicati nelle precedenti delibere.
6. – Avverso tale ultimo provvedimento la Regione Campania ha proposto ricorso ex art. 114, co. 6 cod. proc. amm., chiedendo l’annullamento del provvedimento medesimo. I vizi lamentati dalla Regione Campania sono innanzitutto la carenza di motivazione e la mancata indicazione dei criteri di calcolo adottati dal Commissario ad acta.
La Regione inoltre asserisce che pochi giorni dopo la proposizione del ricorso per ottemperanza veniva liquidata da parte della Gestione Liquidatoria, con decreto n. 10 del 14.4.2011, la somma complessiva di 101.063,53 euro e la Regione veniva delegata al pagamento della medesima – nella parte spettante a ciascun dipendente – che avveniva con decreto dirigenziale n. 221 del 29.9.2011 da parte del Settore regionale competente tramite accredito sul c/c della ASL Napoli I Centro mediante i mandati n. 10637 e dal n. 10639 al n. 10650, debitamente trasmessi al Tesoriere.
La Regione precisa, quindi, di aver integralmente pagato quanto dovuto in ottemperanza alle sentenze del Consiglio di Stato (con decreto dirigenziale n. 221 del 29.9.2011 e n. 344 del 20.12.2011).
Lamenta inoltre che il calcolo svolto dal Commissario ad acta sia errato perché non è stata rispettata la corretta metodologia indicata dalla Adunanza Plenaria n. 3 del 1998 che impone che gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, anche per i crediti maturati prima del 1.1.1995, debbano essere calcolati separatamente sull’importo nominale dei crediti retributivi. Inoltre essi devono essere calcolati sull’ammontare netto del credito del pubblico impiegato e non sulle somme al lordo delle ritenute previdenziali, assistenziali ed erariali come fatto dal Commissario ad acta.
7. – La parte ricorrente per ottemperanza indicata in epigrafe, analogamente a quanto fatto da altri dipendenti in ricorsi per ottemperanza identici e paralleli, ha depositato un atto composto da due parti, la prima costituita dalla memoria difensiva e la seconda costituita da una istanza di sostituzione del Commissario ad acta nominato dal Consiglio di Stato.
Con la prima parte di detto atto eccepisce innanzitutto la tardività e la improcedibilità del reclamo sia per mancata impugnazione delle prime delibere commissariali (dalla n. 107 alla n. 118 del 28.6.2012) sia perché il provvedimento n. 400 del 2014 del Commissario ad acta, di cui si chiede l’annullamento è stato notificato alla Regione Campania in data 8.7.2014 e il ricorso avverso lo stesso è stato notificato al Commissario ad acta solo in data 11.11.2014 (ma in data 21.10.14 ai dipendenti) e cioè il ricorso sarebbe tardivo perché notificato al Commissario ad acta ben oltre il termine di 60 giorni indicato dall’art. 114, comma 6, c.p.a.. Ribadisce inoltre la correttezza della metodologia seguita dal Commissario ad acta nel calcolo delle somme che si evince chiaramente dall’ultimo provvedimento n. 400 del 2014. Ne. specifico, gli interessi sono stati “calcolati sul capitale rivalutato via via annualmente” e, asseritamente, ai sensi della sentenza della Adunanza Plenaria n. 3/1998 e sulle somme al lordo delle ritenute previdenziali, assistenziali ed erariali.
La seconda parte dell’atto depositato dai dipendenti è costituita da una istanza di sostituzione del Commissario ad acta che si basa sulla circostanza che il Commissario ad acta si sia erroneamente limitato ad emettere delle delibere senza disporre il pagamento con intervento proprio alla Tesoreria della Pubblica Amministrazione intimata, non riuscendo dunque ad ultimare l’iter esecutivo.
8. – Nella memoria di replica, la Regione contesta l’asserita tardività del reclamo innanzitutto perché ritiene che la delibera n. 400 del 2014, contrariamente a quanto affermato dalla parte ricorrente per ottemperanza, non sarebbe di mero aggiornamento delle precedenti, ma, anzi, ridetermina le somme asseritamente ancora dovute ai controinteressati variando in parte la base di calcolo degli importi, riconoscendo alcuni errori delle precedenti delibere e comunque perpetuando le illegittimità di cui sono inficiate queste ultime. In secondo luogo osserva che la notifica del reclamo al Commissario ad acta è del 21.10.2014.
9. – La causa è stata chiamata alla camera di consiglio del 26 febbraio 2015, unitamente ad altre 11 cause identiche. La Regione deposita l’originale notificato del ricorso ex art. 114, comma 6 c.p.a., che viene riqualificato come richiesta di chiarimenti, ai sensi dell’art. 112, comma 5, e 114, comma 7, c.p.a.. All’esito della discussione, il Presidente dispone che le cause vengano trattenute in decisione.
10. – Il Collegio, anche sulla base della discussione in udienza, riqualifica preliminarmente, a norma dell’art. 32 c.p.a., l’azione che ha attivato il presente giudizio in conformità ai suoi elementi sostanziali quali risultano al giudice dell’ottemperanza nello svolgimento dei compiti che a lui spettano ai sensi dell’art. 114, comma 6, primo periodo, c.p.a.: una volta che sia processualmente investito della questione ” Il giudice conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza, nonché, tra le parti nei cui confronti si è formato il giudicato, di quelle inerenti agli atti del commissario ad acta “.
11. – Nella accezione più ampia e generale definita da questa norma, il compito del giudice dell’ottemperanza è quello di salvaguardare l’attuazione del giudicato tra le parti anche nei confronti del Commissario, qualora avvenga che egli se ne discosti, non giunga a decisioni conclusive e non sia riuscito a distanza di tempo a completare il suo mandato, come avviene nel caso in esame ove si verificano tutte e tre le ipotesi appena prospettate.
12. – Il presente procedimento di ottemperanza si trova appunto in questa situazione. Si sono infatti susseguite reciproche e irrisolte contestazioni tra le parti, che hanno dato luogo a continui aggiustamenti dei provvedimenti adottati dal Commissario che non sono giunti ad un assetto definitivo. Ne. specifico, a seguito delle delibere dalla n. 107 alla n. 118 del 28.6.2012, emanate dal Commissario ad acta per liquidare ulteriori somme rispetto a quelle determinate dalla Amministrazione, la Regione ha mosso rilievi e chiesto chiarimenti. Il Commissario ad acta ha quindi emanato la delibera n. 123 del 6.11.2012 per liquidare ulteriori somme in risposta ai chiarimenti chiesti dagli uffici regionali. Dopo ulteriori rilievi e segnalazioni della Regione, è stata convocata una riunione presso la Regione Campania, dopo la quale il Commissario ad acta ha provveduto, nel novembre 2013, a emanare ulteriori deliberazioni (dalla n. 155 del luglio 2013 alla n. 172) indicanti altre spettanze. Tali determinazioni sono state nuovamente contestate dalla Regione con altri documenti che hanno portato il Commissario ad acta, per rideterminare alcuni importi indicati nelle precedenti delibere, ad emanare il provvedimento n. 400 del 2014, oggetto del reclamo da ultimo presentato dalla stessa Regione. Le parti ricorrenti nel giudizio di ottemperanza della cui attuazione si tratta hanno invece avanzato nel presente giudizio la richiesta di sostituzione del Commissario ad acta, allegando il mancato completamento del suo compito, dal momento che si è limitato ad emettere una serie di delibere senza disporre l’effettivo pagamento delle somme.
13. – Il Collegio ritiene pertanto che gli atti del Commissario non possano essere considerati compiuti e dotati di efficacia e quindi definitivi in modo da consentire la presentazione di reclami a norma dell’art. 114, comma 6, e la decorrenza dei relativi termini:
– per le modalità con le quali sono stati assunti e ripetutamente corretti attraverso continue successive variazioni;
– per non aver dato luogo ai relativi ordini di pagamento (come lamentato dagli originari ricorrenti);
– per non essere stati comunicati al giudice dell’ottemperanza (come formalmente prescritto dalla sentenza n. 4014/2011) e quindi depositati agli atti del giudizio;
– per il manifesto travisamento dei criteri fissati dalla sentenza n. 5947/2010per il computo di interessi e rivalutazione monetaria che, come affermato dall’Amministrazione e riconosciuto dagli stessi ricorrenti per l’ottemperanza, sono stati invece “calcolati sul capitale rivalutato via via annualmente” e sulle somme al lordo delle ritenute previdenziali, assistenziali ed erariali, senza neppure richiedere al giudice dell’ottemperanza i chiarimenti necessari dopo le contestazioni dell’Amministrazione, secondo le espresse indicazioni della sentenza n. 4014/2011.
14. – Ciò è avvenuto anche per la ultima delibera n. 400/2014, la quale è stata oggetto di contestazioni da parte dell’Amministrazione, per la quale non è stato emesso dal Commissario il relativo ordine di pagamento e che non risulta depositata agli atti in giudizio secondo la banca dati della Giustizia Amministrativa. Contrariamente alle precedenti delibere, la delibera n. 400 del Commissario ad acta non è stata oggetto di successive correzioni, ma l’Amministrazione era tuttavia in condizioni di attendersi plausibilmente che il Commissario, di fronte alle sue motivate argomentazioni, come avvenuto in precedenza, rinnovasse i calcoli. Invece il Commissario in questo caso non ha modificato la delibera, ma non ha neanche adottato l’ordine di pagamento. L’atto è quindi rimasto incompiuto.
15. – In ogni caso, nelle circostanze sopra riferite, anche se si volesse ritenere la delibera n. 400 un atto in sé compiuto e in grado di produrre effetti, il Collegio non potrebbe che riconoscere all’Amministrazione il beneficio dell’errore scusabile sia per l’incertezza del termine a quo da cui decorre il termine di cui all’art. 114, comma 6, secondo periodo, sia per la incertezza, le continue variazioni e l’incompiutezza che connotano il comportamento del Commissario e i suoi atti (al riguardo si fa puntuale riferimento alla argomentazione compiutamente svolta nella recente sentenza di questa stessa Sezione n. 2045 del 23/04/2015).
16. – Per quanto sopra affermato, l’azione esercitata dall’Amministrazione e quella esercitata dai ricorrenti per l’ottemperanza con la istanza per la sostituzione del commissario devono entrambe ricondursi alla procedura di cui all’art. 112, comma 5, e 114, comma 7, per la richiesta di chiarimenti al giudice dell’ottemperanza. Tali richieste di chiarimenti devono essere riferite in termini processuali non a singoli atti, ma alla complessiva attività svolta del Commissario ad acta, dando luogo a decisioni che la investono interamente.
17. – Al procedimento per richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 112, comma 5, e 114, comma 7, c.p.a., risultano estranee le due eccezioni di ordine processuale avanzate dalla parte ricorrente per l’ottemperanza, in quanto gli atti cui si riferiscono non sono considerati compiuti e quindi impugnabili: sia la eccezione di irricevibilità del reclamo per tardività rispetto al termine di 60 giorni fissato dall’art. 114, comma 6, c.p.a (motivata dal fatto che il provvedimento n. 400 del 2014 del Commissario ad acta di cui si chiede l’annullamento è stato notificato alla Regione Campania in data 8.7.2014 e il ricorso avverso lo stesso è stato notificato al Commissario ad acta solo in data 11.11.2014 – (e in data 21.10.14 ai dipendenti -); sia la eccezione di inammissibilità del reclamo stesso per mancata impugnazione delle precedenti delibere commissariali (motivata dal fatto che la Regione non ha impugnato con il reclamo le prime delibere adottate dal Commissario (- dalla n. 107 alla n. 118 del 28.6.2012 -).
18. – In base alle considerazioni che precedono, a seguito delle istanze proposte dalle parti, qualificate come richieste di chiarimenti, a norma dell’art. 112, comma 5, e 114, comma 7, c.p.a., ai fini del presente giudizio, e nell’esercizio dei compiti di cui all’art. 114, comma 6, primo periodo, il Collegio dispone che le delibere adottate dal Commissario siano pertanto tutte annullate e rinnovate, entro 30 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza, dal Commissario nel puntuale rispetto delle prescrizioni indicate al successivo punto 16 ai successivi punti 19 e 20 e con l’aggiunta dei relativi ordini di pagamento, immediatamente esecutivi per l’Amministrazione, salvo tempestivo ricorso alla procedura di cui all’ art. 114, comma 6, secondo periodo. Qualora il Commissario delegato non provveda, nei successivi 30 giorni, dovrà provvedere ai medesimi adempimenti il Prefetto di Napoli quale Commissario ad acta nominato dalla sentenza n. 4014/2011, revocando le deleghe in precedenza rilasciate. Nei predetti limiti è parzialmente accolta la istanza della parte ricorrente nell’originario giudizio di ottemperanza per la sostituzione del Commissario ad acta.
19. – Le somme per rivalutazione monetaria ed interessi sono dovute sugli importi nominali dei singoli ratei, dalla data di maturazione di ciascun rateo e fino al soddisfo, inteso come la data in cui l’Amministrazione ha versato la somma che risulta effettivamente dovuta. Tali somme devono essere computate in rigorosa applicazione dei criteri definiti dal Consiglio di Stato con la sentenza dell’Adunanza plenaria 15 giugno 1998, n. 3, calcolandoli separatamente sull’importo nominale del credito retributivo, sulle somme al netto delle ritenute previdenziali, assistenziali ed erariali, escludendo sia il computo degli interessi e della rivalutazione monetaria sulla somma dovuta quale rivalutazione, sia il riconoscimento di ulteriori interessi e rivalutazione monetaria sulla somma dovuta a titolo di interessi.
20. – La più recente sentenza della Adunanza Plenaria 13/10/2011, n. 18, con una motivazione molto puntuale, ha precisato che rivalutazione e interessi sono solo un effetto del ritardo e non possono essere inglobati ab origine nel credito, ma entrambi detti elementi accessori debbono essere computati separatamente sulla somma capitale e solo su questa; tali sentenze chiariscono, pertanto, che la base di calcolo da prendere in considerazione per la valutazione di interessi e rivalutazione monetaria di somme arretrate dovute a titolo retributivo, come è logico, debba essere la somma dovuta a titolo principale al netto e non al lordo delle ritenute fiscali e previdenziali, potendosi ritenere produttivo di interessi e soggetto ai meccanismi di attualizzazione del credito solo il denaro che viene posto a disposizione del creditore e che effettivamente ne incrementi il patrimonio e non quello corrispondente alle ritenute alla fonte, operate dal sostituto d’imposta attraverso rapporto di delegazione ex lege, che non sarebbe mai entrato nella disponibilità del dipendente.
21. – In conclusione le istanze proposte nel presente giudizio, qualificate quali richieste di chiarimenti nei confronti della complessiva attività del Commissario, ai sensi dell’art. 112, comma 5, e 114, comma 7, c.p.a., devono essere accolte nelle forme e nei limiti indicati nella motivazione. Devono per gli effetti considerarsi annullati o comunque tamquam non esset gli atti parziali e incompiuti fin qui emanati dal Commissario, il quale procederà alla adozione di nuove delibere secondo le modalità indicate nella presente motivazione, con particolare riferimento alla determinazione di interessi e rivalutazione monetaria essendo la somma nominale già stata determinata sulla base della sentenza n. 5947/2010.
22. – Le spese del presente procedimento devono essere compensate tra le parti in relazione alle sopra riferite circostanze. Al compenso del Commissario, ai sensi degli artt. 66 e 67 c.p.a, come previsto dalla sentenza n. 4014/2011, si provvederà con separato provvedimento, in relazione alla qualità del lavoro svolto e al rispetto dei termini, previo deposito da parte del Commissario ad acta di una relazione conclusiva, che dia conto degli esiti secondo quanto prescritto dalla medesima sentenza n. 4014/2011.
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso dell’Amministrazione, in epigrafe proposto, come qualificato in motivazione, ai sensi dell’art. 32, comma 2, c.p.a.,
lo accoglie in parte e per l’effetto annulla, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, gli atti fin qui compiuti dal Commissario ad acta;
dispone che il Commissario ad acta provveda ad adottare nuove delibere con le modalità e gli effetti di cui in motivazione, nel termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza;
nel caso in cui il termine decorra inutilmente, nei successivi trenta giorni, provvederà ai dovuti adempimenti il Prefetto di Napoli quale Commissario ad acta nominato dalla sentenza n. 4014/2011, revocando le deleghe in precedenza conferite;
la istanza della parte ricorrente nell’originario giudizio di ottemperanza per la sostituzione del Commissario ad acta è parzialmente accolta nei predetti limiti.
Le spese del presente giudizio sono compensate interamente tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Vittorio Stelo, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 10/07/2015
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Consiglio di Stato sez. VI sentenza 02/07/2015 n.3301

FATTO e DIRITTO
Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Salerno, sez. II, n. 309/14 del 4 febbraio 2014 è stato respinto il ricorso avverso l’ordine di demolizione e rimessa in pristino n. 375 del 12 settembre 2013 (nonché avverso l’ingiunzione di pagamento n. 376 del 9 settembre 2013 e la nota n. 51700, recante diffida di sgombero del cantiere), non essendo mai stata formalmente rilasciata – benché oggetto di parere favorevole della commissione ex art. 14 del decreto-legge 19 marzo 1981, n. 75 ( Ulteriori interventi in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici del novembre 1980 e del febbraio 1981. Provvedimenti organici per la ricostruzione e lo sviluppo dei territori colpiti ), convertito dalla legge 14 maggio 1981, n. 219
– sanatoria in variante al permesso di costruire n. 1662 del 21 agosto 2008, con conseguente sanzionabilità delle opere, eseguite in difformità dalla concessione stessa.
Avverso la predetta sentenza è stato proposto appello (n. 8388/14, notificato il 22 settembre 2014) da parte del signor Or. De Co., in proprio e nella qualità di delegato dal condominio interessato, che aveva a suo tempo incaricato lo stesso signor De Co. di provvedere alla ricostruzione dello stabile, denominato ” Palazzo Ca. “, ubicato nel centro storico di Av. e danneggiato da eventi sismici. A seguito di tali eventi, era stata autorizzata (con permesso di costruire n. 1662 del 21 agosto 2008) la ricostruzione dell’immobile, nel rispetto della volumetria e della sagoma preesistenti. Per l’esecuzione del progetto era stato previsto – con leggi nn. 219 del 1981 e 23 gennaio 1992, n. 32 ( Disposizioni in ordine alla ricostruzione nei territori di cui al testo unico delle leggi per gli interventi nei territori della Campania, Basilicata, Puglia e Calabria colpiti dagli eventi sismici del novembre 1980, del febbraio 1981 e del marzo 1982, approvato con decreto legislativo 30 marzo 1990, n. 76 ) – un contributo pubblico, conclusivamente determinato in €. 995.552,83, ma non erogato per esaurimento di risorse finanziarie.
In tale situazione le quote di alcuni proprietari venivano cedute all’impresa di costruzioni ” Er. Vi. AP.”, che acquisiva così 770,89 millesimi della proprietà e si impegnava a ricostruire il fabbricato, accollandosi le spese eccedenti il contributo.
I proprietari effettuavano quindi la ricostruzione a spese proprie, con alcune modiche rispetto al progetto approvato: modifiche, che non venivano tuttavia ammesse a sanatoria per “mancato pagamento degli oneri concessori, dovuti per il permesso originario ” (€. 78.179,89, non corrisposti per intervenuta crisi finanziaria dell’imprenditore, di cui veniva dichiarato il fallimento), pur risultando sussistente – a fronte del debito indicato – un credito di importo ben maggiore.
In tale contesto, venivano prospettati i seguenti motivi di gravame:
1) omessa pronuncia sulle censure di eccesso di potere sotto vari profili e di violazione di legge (articoli 31, 32, 34 e 36 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), nonché violazione del principio di correttezza dell’azione amministrativa, risultando applicabile nel caso di specie una sanzione soltanto pecuniaria, non potendosi eseguire la demolizione senza pregiudizio della parte eseguita in conformità (peraltro per presunti abusi, rilevati senza accertamento dello stato reale dei luoghi ed in assenza di varianti essenziali). Sarebbero state realizzate, infatti, mere variazioni di tramezzatura nelle autorimesse e una diversa distribuzione interna delle unità abitative, senza alcuna modifica di sagoma e volume del fabbricato. La sanatoria, peraltro, era stata approvata, senza il relativo, formale rilascio solo per ragioni ultronee e pertanto con palese sviamento di potere. Ai sensi dell’art. 17, comma 3, lettera d) , del d.P.R. n. 380 del 2001, inoltre, la ricostruzione dell’immobile resa necessaria per calamità naturale – avrebbe dovuto essere esente dal contributo di costruzione.
2) Violazione degli articoli 7, 8 e 10 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, nonché violazione del giusto procedimento, per omessa comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio;
3) Violazione o falsa applicazione del d.P.R. n. 380 del 2001, nonché eccesso di potere sottovari profili, con riferimento alla sanzione pecuniaria irrogata per omessa presentazioe della domanda di agibilità, in quanto detta domanda – oltre a risultare di importo sproporzionato – sarebbe stata condizionata dal non avvenuto rilascio della sanatoria;
4) Eccesso di potere per la diffida a liberare il cantiere, in quanto basata su presupposti erronei e richiesta affermazione di titolo legittimante, infine, per il rilascio della sanatoria.
Il Comune di Av., costituitosi in giudizio, eccepiva in via preliminare la sostanziale carenza di interesse alla coltivazione dell’impugnativa, non essendo state impugnate due ordinanze di inibitoria dell’accesso ed uso dei luoghi. I lavori non autorizzati, inoltre, avrebbero determinato un notevole incremento della superficie commerciale in luogo di superfici, precedentemente al servizio della residenza, con modesta modifica della sagoma plano-volumetrica del piano sottotetto, finalizzata alla realizzazione di un balcone e realizzazione di una unità abitativa di mq.66,00 nel medesimo sottotetto. Sia le unità abitative che i locali commerciali, infine, risultavano occupati benché mancassero i certificati di abitabilità, con sussistenza di tutti i presupposti per l’emanazione degli atti impugnati.
A tali controdeduzioni ha replicato l’appellante, rilevando come le ordinanze non impugnate concernessero soltanto la rimozione di alcune vetrate e l’inibizione dell’uso dei piani garage, in quanto non ultimati e privi del certificato di prevenzione incendi.
Il Comune, successivamente, comunicava l’avvenuto pagamento del contributo, con conseguente rimozione di ogni ostacolo al rilascio della sanatoria.
Nell’udienza odierna entrambe le parti hanno confermato l’avvenuto rilascio di concessione in variante e sanatoria: Ne consegue l’inefficacia dell’ordinanza n. 375 del 2013, la cui contestazione era ritenuta non più necessaria.
L’appellante, tuttavia, ha confermato la permanenza di interesse a ricorrere in rapporto ai provvedimenti ulteriori all’ordine di rimessa in pristino, pure oggetto di impugnativa.
Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che – in conformità alla istanza della medesima parte appellante – la domanda di annullamento, riferita all’ordine di rimozione e ripristino dello stato dei luoghi n. 375 del 12 settembre 2013, debba essere dichiarata improcedibile: detta ordinanza è definitivamente inefficace dopo il rilascio della sanatoria, la cui mancanza costituiva presupposto per l’emanazione dell’atto.
La vicenda, sopra sommariamente riepilogata, rende possibile che dalla medesima sanatoria discenda una complessiva rivalutazione dello stato dei luoghi, con riferimento sia alla diffida a liberare il cantiere (intervenuta in un contesto di accertamenti inadeguato) sia alla sanzione di €. 8.977,00, comminata per omessa presentazione della domanda di agibilità, nei termini previsti dall’art. 25, comma 1, lettera b) del d.P.R. n. 380 del 2001.
L’istanza, che a quest’ultimo riguardo avrebbe dovuto essere presentata, risultava infatti condizionata dall’impossibilità per l’interessata di allegare alla domanda la dichiarazione di conformità dell’opera rispetto al progetto approvato.
Non appare ragionevole, d’altra parte, l’assenza di considerazioni per le difficoltà incontrate da soggetti che effettuavano un intervento di ricostruzione post-terremoto che avrebbe potuto beneficiare di un finanziamento pubblico (e di cui non è contestata l’omessa erogazione).
Posto dunque che il ritardo per il pagamento della seconda rata del costo di costruzione doveva in qualche misura ascriversi a causa – se non di forza maggiore – quanto meno di giustificabile impedimento (peraltro temporaneo), il Collegio ritiene che la sanzione pecuniaria (di importo nettamente superiore a quanto previsto dall’art. 24, comma 3, del più volte citato d.P.R. n. 380 del 2001) sia stata illegittimamente irrogata e debba pertanto essere annullata: con conseguente, rinnovato decorso dei termini, di cui al citato art. 25 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Per le ragioni esposte – e fatti salvi gli ulteriori accertamenti dell’Amministrazione – il Collegio ritiene che l’appello debba essere in parte dichiarato improcedibile ed in parte accolto. Quanto alle spese giudiziali, il Collegio ne ritiene equa la compensazione, tenuto conto delle peculiarità della vicenda controversa.
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, dichiara in parte improcedibile ed in parte accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe, nei termini precisati in motivazione e, in riforma della sentenza appellata – rilevata la sopravvenuta inefficacia dell’ordine di rimessa in pristino (ordinanza n. 375/2013) – annulla l’ingiunzione di pagamento n. 376/2013 e la diffida n. prot. 51700/2013; compensa le spese giudiziali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore
Giulio Castriota Sc., Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 02/07/2015
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Consiglio di Stato sez. VI sentenza 04/06/2015 n.2744

Fatto
In primo grado oggetto del giudizio è stato il provvedimento con il quale l’Università odierna appellante aveva respinto la richiesta di trasferimento avanzata da studente italiano iscritto presso un’università straniera (spagnola), frequentata per due anni, per non avere superato in Italia l’esame di ammissione al corso di laurea in Medicina e Chirurgia.
Il primo giudice, accogliendo il ricorso, annullava il suddetto provvedimento.
L’Università degli Studi dell’Aquila proponeva appello sostenendo la necessità del previo superamento del test di accesso previsto dalla normativa nazionale.
Alla udienza pubblica del 12 maggio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
Diritto
L’appello è da respingere.
La questione posta dall’appello è stata oramai risolta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 28 gennaio 2015, che ha stabilito che è illegittima la delibera con la quale il Consiglio di Corso di laurea in medicina e chirurgia di una università italiana respinge l’istanza avanzata da alcuni studenti iscritti al primo anno di studi di Facoltà di medicina di una università straniera, volta ad ottenere il trasferimento presso l’università italiana con iscrizione ad anno successivo al primo del corso di laurea in medicina e chirurgia con la motivazione che gli studenti, provenendo da università straniere, non avrebbero superato in Italia l’esame di ammissione al corso di laurea in medicina e chirurgia, requisito essenziale previsto dal manifesto degli studi.
Infatti, la possibilità di transitare al secondo anno o ad anni successivi della facoltà di medicina e chirurgia di una università italiana non può, sulla base della vigente normativa nazionale ed europea, essere condizionata all’obbligo del test di ingresso previsto per il primo anno, che non può essere assunto come parametro di riferimento per l’attuazione del “trasferimento” in corso di studi, salvo il potere/dovere dell’università di concreta valutazione, sulla base di appositi parametri, del “periodo” di formazione svolto all’estero e salvo altresì il rispetto ineludibile del numero dei posti disponibili per il trasferimento, così come fissato dall’università stessa per ogni anno accademico in sede di programmazione, in relazione a ciascun anno di corso.
È stato superato pertanto l’orientamento giurisprudenziale anche della Sezione secondo il quale, la disciplina recante la programmazione a livello nazionale degli accessi non farebbe distinzioni tra il primo anno di corso e gli anni successivi (artt. 1, comma 1, e 4 l. 2 agosto 1999, n. 264, in rapporto alle previsioni del d.m. 22 ottobre 2004, n. 270 recante il regolamento dell’autonomia didattica degli atenei), per il quale il rilascio del nulla osta al trasferimento da atenei stranieri e l’iscrizione agli anni di corso successivi al primo richiederebbero comunque il previo superamento della prova nazionale di ammissione prevista dall’art. 4 citato (ai fini appunto dell’ammissione), sia per l’immatricolazione al primo anno accademico, sia, come dedotto dall’università odierna appellante, per l’iscrizione ad anni successivi in conseguenza del trasferimento.
Secondo il precedente dell’Adunanza Plenaria, sul piano sistematico:
1) a livello di formazione primaria e secondaria, le uniche disposizioni in materia di trasferimenti si rinvengono ai commi 8 e 9 dell’art. 3 del d.m. 16 marzo 2007 in materia di “Determinazione delle classi di laurea magistrale”, che, senza alcun riferimento a requisiti di ammissione, disciplinano il riconoscimento dei crediti già maturati dallo studente;
2) l’art. 4 l. 2 agosto 1999, n. 264 subordina l’ammissione ai corsi i cui accessi sono programmati a livello nazionale (art. 1) o dalle singole università (art. 2), al “previo superamento di apposite prove di cultura generale, sulla base dei programmi della scuola secondaria superiore, e di accertamento della predisposizione per le discipline oggetto dei corsi medesimi”;
3) la locuzione “ammissione” contenuta nella norma sopra citata fa riferimento al solo “primo accoglimento dell’aspirante nel sistema universitario”;
4) nel definire “modalità e contenuti delle prove di ammissione ai corsi di laurea ad accesso programmato a livello nazionale a.a.2012-2013”, il d.m. 28 giugno 2012 usa indifferentemente i termini di “ammissione” ed “immatricolazione”, facendo riferimento quest’ultimo allo studente che si iscriva al primo anno di corso.
Mentre sul piano giuridico, ha rilevato l’Adunanza Plenaria, i test di accesso mirano a valutare la preparazione di colui che, terminata la scuola superiore, deve ancora entrare nell’università per quelli già inseriti nel sistema (e cioè iscritti ad università italiane o straniere) non si tratta più di accertare, ad un livello di per sé presuntivo, l’esistenza di una “predisposizione” di tal fatta, quanto, semmai, di valutarne l’impegno complessivo di apprendimento dimostrato dallo studente con l’acquisizione dei crediti corrispondenti alle attività formative compiute.
Una limitazione, da parte degli Stati membri, all’accesso degli studenti provenienti da università straniere per gli anni di corso successivi al primo della facoltà di medicina e chirurgia, si porrebbe in contrasto con il principio comunitario di libertà di circolazione.
Pertanto, l’università italiana non può opporre all’istanza di trasferimento il solo fatto del mero mancato superamento dei test di accesso, ma deve in concreto valutare il periodo formativo svolto all’estero e tenere conto dei posti disponibili per i trasferimenti.
Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto, con conseguente conferma dell’appellata sentenza.
A causa della mancata costituzione della parte appellata, nulla deve disporsi sulle spese.
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando l’appellata sentenza.
Nulla sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere, Estensore
Claudio Contessa, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 04/06/2015
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Consiglio di Stato sez. V sentenza 15/05/2015 n.2487

FATTO e DIRITTO
Con verbale del 6 maggio 2015 l’Ufficio Centrale Regionale della Corte d’Appello di Firenze disponeva l’esclusione dalla competizione elettorale regionale del 31 maggio 2015 del gruppo di liste contrassegnato dal simbolo Lega Toscana – Più Toscana, ai sensi dell’art. 6, comma 2, della legge regionale Toscana n. 74 del 2004, respingendo quindi il successivo 8 maggio 2015 il ricorso in opposizione presentato avverso tale decisione di esclusione dalla competizione elettorale regionale.
Con ricorso al TAR della Toscana ex art. 129 c.p.a. il sig. M.. Ga., delegato del gruppo di liste che aveva provveduto a depositare il simbolo da cui è contrassegnato il gruppo medesimo, unitamente ad An. Ga. Vi., capolista, Em. Pa. e Lu. Mi. Cl. quali candidati, hanno impugnato il verbale del 6 maggio 2015 e il provvedimento di reiezione del ricorso in opposizione dell’8 maggio 2015 sopra citati, chiedendone l’annullamento, sulla base del seguente motivo di diritto: “Violazione artt. 3, 49, 51 e 97 Cost.; Violazione e/o falsa applicazione artt. 4 e 6 LRT 74/2004; Violazione e/o falsa applicazione artt. 8 e 10 LRT n. 51/2014; Violazione e/o falsa applicazione artt. 16 DPR 361/57 e 33 DPR 570/60; Eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti; difetto di istruttoria e carenza di motivazione; illogicità e contraddittorietà manifeste; disparità di trattamento; manifesta ingiustizia; contraddittorietà tra atti”, in breve contestando l’affermata confondibilità tra il contrassegno delle liste Lega Toscana – Più Toscana e quello della lista Lega Nord Salvini, ritenuto sussistente dall’Ufficio Centrale Regionale, l’asserzione che gli elementi che caratterizzavano il contrassegno della Lega Toscana – Più Toscana potessero dirsi appartenenti tradizionalmente o notoriamente alla Lega Nord, visto il loro passato utilizzo da altre aggregazioni politiche locali presenti in Consiglio Regionale ed evidenziando infine che l’Ufficio Centrale Regionale avrebbe dovuto invitare semmai alla modifica dei simboli presentati, in applicazione analogica di quanto disposto dall’art. 16 del DPR 361 del 1960.
Si costituivano in giudizio l’Ufficio Centrale Regionale, il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Firenze eccependo il difetto di legittimazione passiva delle suddette Amministrazioni e chiedendone l’estromissione dal giudizio. Si costituiva in giudizio anche la Lega Nord Toscana e il sig. M. V., quale segretario della stessa.
Con la sentenza n. 769 del 12 maggio 2015 il TAR della Toscana, dichiarata l’infondatezza dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva dell’Ufficio Centrale Regionale, della Prefettura di Firenze e del Ministero dell’Interno, almeno per le controversie attinenti questa fase elettorale, accoglieva il ricorso, affermando sulla base dell’art. 4, comma 4, lett. a) della legge regionale Toscana n. 74 del 2004 che il relativo contrassegno presentato dalla Lega Toscana – Più Toscana non integrava divieto di presentazione alle competizioni elettorali per l’elezione del Consiglio Regionale di “contrassegni identici o confondibili con quelli presentati in precedenza o con quelli notoriamente usati da altri partiti o gruppi politici”, non evidenziando aspetti di confusione con il simbolo presentato per questa consultazione elettorale dalla lista Lega Nord Salvini.
Osservava il Collegio che ai fini di valutare la presentazione di contrassegni di lista identici o facilmente confondibili con quelli già presentati o con quelli notoriamente usati da altri partiti, l’interprete deve fare riferimento alla normale diligenza dell’elettore medio, escludendo l’eventualità del pericolo di confusione tra due simboli laddove gli elementi di differenziazione presenti risultassero prevalenti sugli elementi che accumunavano i due contrassegni. Nel caso di specie, in primo luogo i caratteri differenziali del contrassegno della lista Lega Toscana – Più Toscana non potevano essere messi in discussione per l’uso del sostantivo “Lega”, non avendo la Lega Nord il diritto di utilizzo in via esclusiva vista anche la genericità del termine già comunque utilizzato in altre competizioni elettorali, né tantomeno ciò poteva valere per la parola “Toscana”, trattandosi delle elezioni per il rinnovo del Consiglio Regionale della Toscana. In secondo luogo, gli elementi comuni dei due simboli apparivano irrilevanti, in quanto l’utilizzo della bandiera del Granducato di Toscana era aspetto centrale e predominante del simbolo riportato dal contrassegno della Lega Toscana – Più Toscana, la cui denominazione campeggiava con evidenza nel contrassegno, mentre il contrassegno della Lega Nord Toscana riportava quale elemento identificativo centrale la nota storica figura di A. da G., vero dato identificativo della Lega Nord, al contrario la bandiera granducale si collocava in una posizione del tutto marginale con segni lineari e cromatici del tutto differenti e con l’aggiunta del nome di M. S., rappresentante nazionale della Lega Nord. La confondibilità tra simboli e la possibilità di indurre in errore gli elettori dovevano ritenersi a questo punto insussistenti.
Per completezza il giudice di primo grado rilevava altresì l’irrilevanza giuridica di un’ipotizzabile affinità tra le due compagini politiche, sia perché pacificamente inesistente, sia perché nemmeno richiamata dalla legislazione da applicare.
Con appello depositato in Consiglio di Stato il 14 maggio 2015 M. V. in proprio e nella qualità di Segretario della Lega Nord Toscana impugnava la sentenza in questione, sostenendo l’avvenuta violazione dell’art. 4 comma 4 legge regionale Toscana n. 74 del 2004, punti a) e b), in quanto il simbolo prodotto dalla Lega Toscana – Più Toscana poteva da un lato confondersi con quello della Lega Nord Toscana e dall’altro poteva trarre in errore l’elettore, violandone così la libera espressione, poiché la denominazione Lega Toscana e la bandiera granducale erano già state utilizzate nella Regione dalla Lega Nord, raggruppamento politico di rilevanza e notorietà nazionali fino a tempi recenti, i candidati del raggruppamento Lega Toscana – Più Toscana erano fuorusciti da breve tempo dalla Lega Nord della Toscana, quindi la facile confondibilità non poteva essere esclusa. Nomi e segni grafici militavano per una sorta di comunanza che nella percezione dell’elettore medio locale non potevano escludere un’immagine falsa delle candidature.
L’appellante concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.
Si sono costituiti in giudizio Ma. Ga., An. Ga. Vi. ed Em. Pa., sostenendo l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.
La sentenza impugnata merita conferma con le ulteriori integrazioni che seguono.
In primo luogo l’ipotesi sub punto a) dell’art. 4 comma 4 della legge regionale Toscana n. 74 del 2004 appare assolutamente da escludere, così come affermato dal TAR.
Il simbolo assunto nel contrassegno della Lega Toscana – Più Toscana è dominato in pieno campo dalla bandiera granducale ed i margini superiore ed inferiore riportano a caratteri cubitali l’espressione Lega Toscana in alto e Più Toscana in basso; nulla a che vedere con il simbolo della Lega Nord Toscana, dove campeggia in maniera preponderante la figura scultorea di Alberto da Giussano e la bandiera granducale appare da un lato in dimensione minima rispetto al simbolo dei contraddittori; se si aggiunge il cognome Salvini, assolutamente notorio per tutti gli elettori come quello del rappresentante nazionale della Lega Nord, partito ormai espressione di tutto il corpo elettorale e non delle sole regioni settentrionali, né certamente della sola Toscana, cognome stampato in caratteri cubitali nella parte inferiore del simbolo, si deve ritenere eliminato ogni rischio di confusione, dovendosi anche rammentare che le schede elettorali sono stampate a colori.
Ma non sussistono neanche le ragioni rappresentate nel punto b) dell’art. 4 comma 4 della legge regionale Toscana n. 74 del 2004, ossia quelle della confondibilità “politica” tra contrassegni: oltre alla radicale diversità dei contrassegni – già di per sé un elemento che appare decisivo – si deve escludere che l’utilizzo del termine “Lega”, oppure “Lega Toscana” e la numerosa presenza in questo raggruppamento di fuoriusciti provenienti dalla Lega Nord possano configurare un rischio di confusione.
Il termine “Lega”, sia pure assurto nell’ultimo ventennio come automatica definizione della Lega Nord, non può essere ritenuto gravato dal diritto di esclusiva da parte di questo importante partito nazionale, poiché esso è stato oggetto di frequente utilizzo nella storia unitaria italiana; quanto alla definizione di “Lega Toscana”, al tempo impiegato nella stessa Regione dalla Lega Nord, ed alla richiamata presenza di fuoriusciti, tali dati non possono essere considerati fondamentali ai fini del riconoscimento delle liste elettorali da parte dell’elettore medio: la denominazione di “Lega Toscana” è da considerarsi superata dalla presenza del simbolo a forte contenuto identificatorio della Lega Nord e la presenza di fuoriusciti, elencati con i loro dati anagrafici nelle liste elettorali, è negli anni correnti un fenomeno purtroppo usuale di tutta la politica italiana e ove il loro “spostamento” da un partito ad un altro venisse ad assurgere ad esclusione di liste, porterebbe ad una semiparalisi di tutte le competizioni amministrative e politiche che si tengono in Italia.
Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere respinto.
Le spese di giudizio restano a carico della parte appellante e sono liquidate nei confronti dei tre soggetti costituiti.
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio a favore delle parti appellate costituite liquidandole in complessivi €. 3.000,00 (tremila/00) oltre agli accessori di legge, ripartendoli in €. 1.000,00 (mille/00) per soggetto costituito.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Manfredo Atzeni, Consigliere
An. Amicuzzi, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 15/05/2015
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Consiglio di Stato sez. V sentenza 11/05/2015 n.2338

Fatto
FATTO e DIRITTO
RILEVATO che con ricorso al T.A.R. per la Puglia il sig. M. C., nella qualità di delegato della lista elettorale “NOI”, Nuovi Orizzonti e Idee, presentata per le elezioni del sindaco e del consiglio comunale di Altamura che si svolgerà il 31 maggio 2015, ha impugnato la ricusazione della lista stessa, disposta dalla terza Sottocommissione elettorale circondariale di Altamura il 2 maggio 2015 in considerazione ” dell’assenza del contrassegno sui moduli recanti le firme dei sottoscrittori della lista “;
PRESO ATTO che il Tribunale adìto con la sentenza in epigrafe ha accolto tale ricorso, richiamandosi all’operatività in questa materia del principio di strumentalità delle forme e soggiungendo:
“… che, sebbene sugli specifici moduli di presentazione non sia stato riportato “graficamente” il contrassegno della lista in questione, quest’ultimo risulta dettagliatamente descritto e per di più in neretto, così come sono stati dettagliatamente indicati i dati anagrafici del candidato Sindaco e di tutti i candidati al Consiglio comunale, sicché può ragionevolmente ritenersi raggiunto lo scopo della consapevolezza da parte dei sottoscrittori della lista che si accingevano a presentare e della sua effettiva composizione;
… che rispetto al predetto scopo, unanimemente riconosciuto quale specifico obiettivo dell’imposizione di particolari forme per la presentazione delle liste elettorali (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 2453 del 26.4.2011 nonché la relazione della stessa terza Sottocommissione elettorale, prodotta in giudizio il 6 maggio 2015, pag. 2, 2º cpv. e pag. 3, ult. cpv.), la rappresentazione grafica del contrassegno debba ritenersi recessiva rispetto alla puntuale indicazione dei candidati;
Ritenuto che, in ogni caso, dalla predetta dettagliata descrizione del simbolo erano agevolmente desumibili anche gli elementi per valutarne l’ammissibilità ai sensi dell’art. 33, comma 1, lett. B) del D.P.R. n. 570/1960;”
OSSERVATO che con il presente appello la sentenza di primo grado viene contestata deducendo, in sintesi:
– che il contrassegno costituirebbe un requisito sostanziale, e non meramente formale, della presentazione della lista;
– che non sarebbe sufficiente la presenza nel modulo di una mera descrizione del contrassegno, in quanto solo la sua presenza effettiva potrebbe garantire la piena consapevolezza, da parte dei sottoscrittori, in ordine alla lista che andavano a sostenere;
– che nella specie non potrebbe trovare applicazione il principio di strumentalità delle forme, bensì in assenza del contrassegno si imporrebbe senz’altro la ricusazione della lista;
CONSIDERATO che questi argomenti non sono suscettibili di trovare adesione;
PRECISATO che è pacifico che nel caso concreto in sede di presentazione della lista sia stato depositato anche il modello del relativo contrassegno, in triplice esemplare (come da verbale del 2 maggio 2015 in atti), vertendo la controversia solo sulla mancata apposizione del contrassegno medesimo sui moduli recanti le firme dei sottoscrittori della stessa lista;
RICORDATO che questa Sezione ha più volte affermato che gli artt. 28, 32 e 33 del d.P.R. n. 570/1960, che disciplinano la raccolta delle firme per la presentazione delle liste elettorali, non contengono prescrizioni dettagliate sulle modalità da seguire e, soprattutto, sulle conseguenze sul piano sanzionatorio di eventuali irregolarità, non potendosi pertanto inquadrare i relativi adempimenti formali nella categoria dogmatica delle c.d. “forme sostanziali” (cfr. le decisioni 11 gennaio 2011, n. 81;
24 agosto 2010, n. 5925;
28 novembre 2008 n. 5911; 17 settembre 2008 n. 4373;
7 novembre 2006, n. 6545);
OSSERVATO, pertanto, che in questa materia deve farsi piuttosto applicazione, come ha correttamente ritenuto il primo Giudice, del principio di strumentalità delle forme del procedimento elettorale (cfr. ad es. le decisioni della Sezione 26 aprile 2011, n. 2453;
9 aprile 2015, n. 1818), canone alla stregua del quale l’invalidità delle operazioni può essere ravvisata solo, come è noto, quando manchino elementi o requisiti che impediscano il raggiungimento dello scopo cui il singolo atto è prefigurato, mentre non possono comportare l’annullamento delle stesse operazioni le mere irregolarità, ossia quei vizi da cui non derivi alcun pregiudizio per le garanzie o compressione della libera espressione del voto (cfr. Sez. V, 23 giugno 2014; 19 giugno 2012, n. 3557);
CONSIDERATO che l’interesse pubblico che la normativa in rilievo nel caso concreto intende salvaguardare è quello di assicurare che i sottoscrittori siano ben consci della lista che contribuiscono a presentare, nel senso che occorre evitare che gli elettori possano firmare su un foglio che non sia idoneo a permettere il proprio collegamento logico a una specifica formazione politica, e, quindi, senza consapevolezza di quale lista si tratti e della sua concreta composizione;
CONSIDERATO, per quanto già esposto, che tale scopo deve ritenersi raggiunto anche quando, pur in assenza della materiale incorporazione del contrassegno di lista nel modulo di presentazione, risulti nondimeno acclarata la consapevolezza dei firmatari in merito alla riferibilità della loro sottoscrizione ad una determinata lista con una specifica composizione;
OSSERVATO che questa Sezione ha avuto altresì già modo di osservare, sullo specifico thema decidendum:
– che la tesi della necessaria incorporazione del contrassegno ” ha un carattere preminente formalistico, non è supportata da alcun elemento testuale ed in ogni caso mal si concilia con il ricordato principio di “strumentalità delle forme” in cui vanno inquadrati gli adempimenti formali di cui si discute, la cui ratio è quella di assicurare che i sottoscrittori abbiano piena consapevolezza della lista che si accingono a presentare e della sua effettiva composizione ” (sentenza n. 11 gennaio 2011, n. 81);
– che ” la circostanziata descrizione del contrassegno, verbalizzata dal segretario comunale, con l’indicazione in seno al contrassegno medesimo del nome e del cognome del candidato Sindaco e la puntuale elencazione dei componenti della lista, con specificazione di data e luogo di nascita di ognuno, costituisce elemento sufficiente ed idoneo al raggiungimento dello scopo di dimostrare la piena ed inequivocabile consapevolezza dei sottoscrittori in ordine alla lista interessata dalla loro volontà adesiva ” (sentenza 26 aprile 2011, n. 2453);
RILEVATO che questa conclusione tanto più si impone nella fattispecie concreta, riguardante una lista civica che non risulta avere partecipato a precedenti elezioni, dal momento che la presenza sul modulo della veste grafica del contrassegno non avrebbe aggiunto concretamente alcunché agli elementi descrittivi ivi già riportati, in quanto il contrassegno non esprimeva ex se alcun significato politico immediato, né si componeva di simboli aventi in se stessi alcuna particolare valenza politica;
RILEVATO, in conclusione, che le ragioni esposte impongono il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata, con un’equitativa compensazione delle spese processuali anche per il presente grado di giudizio;
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese processuali del presente grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 11 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 11/05/2015
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Corte di Giustizia amministrativa per la Sicilia Sentenza n. 195/2015

È legittimo il provvedimento del Questore che ha ordinato la cessazione immediata dell’attività di cartomanzia, semplicemente richiamando le norme del Testo unico di pubblica sicurezza del 1931 e del relativo regolamento, che vietano il “mestiere di ciarlatano”. Sebbene l’affermazione di diritto possa apparire anacronistica e lontana dal contesto storico attuale, a pronunciarla è stata la Corte di Giustizia amministrativa per la Sicilia con la sentenza n. 195 del 2015.

Il provvedimento impugnato – L’ordine del del Questore si limitava a richiamare l’articolo 121 del Tulps in relazione all’articolo 231 del Regolamento di esecuzione che include “tra i mestieri del ciarlatano, ogni attività diretta a speculare sull’altrui credulità, o a sfruttare od alimentare l’altrui pregiudizio, come gli indovini, gli interpreti di sogni, i cartomanti, coloro che esercitano giochi di sortilegio, incantesimi, esorcismi, o millantano o affettano in pubblico grande valenza nella propria arte o professione, o magnificano ricette o specifici, cui attribuiscono virtù straordinarie o miracolose”.

Secondo la Corte di Giustizia il semplice richiamo alle citate norme sarebbe sufficiente ad escludere la necessità di una puntuale istruttoria per l’adozione dell’ordinanza. Diversamente, il Giudice di primo grado aveva accolto il ricorso ritenendo fondato il motivo di insufficienza della motivazione, in quanto il Questore non doveva limitarsi alla contestazione dell’attività svolta, ma aveva il dovere di valutare in concreto, attraverso apposita istruttoria e conseguente sufficiente motivazione, l’oggettiva idoneità dell’attività svolta dalla ricorrente a integrare l’ipotesi di ciarlataneria.

La posizione della Corte di Giustizia e il prevalente orientamento – La Corte di Giustizia siciliana ha riformato la sentenza del Tar, peraltro dissentendo dal prevalente orientamento giurisprudenziale condiviso dal Consiglio di Stato.

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, infatti, l’elencazione di cui al regolamento Tulps non esaurisce tutte le ipotesi di ciarlataneria, ma è meramente esemplificativa. Ne deriva la necessità di un’approfondita analisi della fattispecie concreta per verificare se tale attività concreti un abuso della credulità popolare e dell’ignoranza. E ciò va fatto anche tenendo conto del mutato contesto storico e sociale rispetto al momento in cui è stata introdotta quella normativa di cui è espressione la stessa giurisprudenza che, da una posizione di assoluta ostilità nei confronti del mestiere di ciarlatano è giunta a ritenere ammissibili le attività di cui si discute in quanto fonte di reddito e quindi soggette al prelievo fiscale al pari di qualsiasi attività professionale (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 510 del 2006, id., Sez. IV, n. 5502 del 2002, e n. 1393 del 2001).

Di diverso avviso il Giudice siciliano, secondo il quale l’attività di cartomante, essendo espressamente ricompresa dall’art. 231 del Regolamento di esecuzione del Tulps tra quelle di ciarlatano, non potrà mai essere esercitata in maniera “professionale”, ma con una “strumentazione” che, per sua natura, farà affidamento sulla credulità e sull’ignoranza di quanti intendono servirsene, con evidente pregiudizio dei valori personali e patrimoniali dell’individuo.
Spiega meglio la Corte che nella lingua italiana il termine “ciarlatano” sta ad indicare il soggetto che sfrutta a proprio vantaggio la credulità altrui, e il termine “cartomante” indica il soggetto che pretende di leggere nel futuro tramite le carte o tramite scienze occulte, cioè segrete e non conoscibili.

Una tale interpretazione deriva dallo stesso art. 12 delle preleggi del codice civile, che impone all’interprete di attribuire alle norme il senso che ad esse deriva dal “significato proprio delle parole”, di cui si compongono. Risulta evidente dunque che l’attività di chi afferma di potere di dare consigli ai “clienti” in quanto capace di leggere nel futuro e di padroneggiare scienze segrete e non conoscibili è proprio quella del ciarlatano, di colui cioè che intende speculare sulla credulità e sull’ignoranza, vantando il possesso di qualità, conoscenze e capacità che, per loro natura, non possono essere comprovate.

La Corte dunque conclude affermando che l’attività svolta dalla ricorrente è oggettivamente idonea ad integrare l’ipotesi di ciarlataneria, in quanto l’attività di cartomante svolta integra l’attività del ciarlatano, con la conseguenza che il semplice richiamo dell’art. 231 del Rd 635/1940 e delle attività che si intendono proibire costituisce sufficiente motivazione del provvedimento impugnato, il quale, quindi, appare esente dai vizi.

Cassazione civile sez. I sentenza 02/04/2015 n. 6673

Il giudicato sostanziale conseguente alla mancata opposizione di un decreto ingiuntivo copre non soltanto l’esistenza del credito azionato, del rapporto di cui esso è oggetto e del titolo su cui il credito ed il rapporto stessi si fondano, ma anche l’inesistenza di fatti impeditivi, estintivi e modificativi del rapporto e del credito precedenti al ricorso per ingiunzione e non dedotti con l’opposizione, mentre non si estende ai fatti successivi al giudicato ed a quelli che comportino un mutamento del “petitum” ovvero della “causa petendi” in seno alla domanda rispetto al ricorso esaminato dal decreto esecutivo.

Tar Palermo, sentenza n. 1995 del 23.07.2014

Il Tar Palermo con la sentenza in esame ha precisato che la demolizione di un’opera abusiva deve colpire il responsabile dell’abuso, che può essere non solo chi ha costruito l’immobile ma anche chi ne ha la concreta disponibilità.

Consiglio di Stato sentenza n. 1364 del 20.03.2014

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che nelle gare d’appalto in caso di a.t.i. costituenda la garanzia dev’essere intestata a tutte le associande, atteso che il soggetto da garantire non è l’a.t.i. nel suo complesso, non ancora costituita, né la sola capogruppo, ma tutte le imprese associande che durante la gara operano individualmente e responsabilmente negli impegni connessi alla partecipazione alla gara stessa, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello di conferire mandato collettivo alla capogruppo che stipulerà il contratto con l’Amministrazione.

Tar Campania, sentenza n. 726 del 30.01.2014

Il Tar Campania con la sentenza in esame ha precisato che appartengono alla giurisdizione del G.O. le controversie in tema di appalti pubblici aventi ad oggetto la risoluzione del contratto con l’appaltatore e l’accertamento del diritto di quest’ultimo a proseguire il rapporto con l’Amministrazione committente.

Consiglio di Stato, sentenza n. 330 del 22.01.2014

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che la mancanza della dichiarazione sugli oneri sulla sicurezza non comporta l’esclusione dalla gara qualora non vi siano oneri di sicurezza, quando la prestazione posta in gara prevede una prestazione avente natura prettamente intellettuale e nessuna attività era richiesta al di fuori della sede di lavoro della aggiudicataria o, comunque, presso le sedi della stazione appaltante e il bando di gara non preveda niente in proposito.

TAR Lazio, sentenza n. 612 del 16.01.2014

Il Tar del Lazio con la sentenza in esame ha precisato che l’Amministrazione è tenuta a pronunciarsi sulla domanda di concessione della cittadinanza italiana entro la scadenza del termine di 730 giorni previsto dal D.P.R. n. 362 del 1994 e dal D.M. n. 228 del 1995 e, in difetto, l’interessato può promuovere azione avverso il silenzio, ai sensi dell’art. 117 c.p.a., al fine di far dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dalla p.a. sull’istanza in questione e ottenere la condanna all’adozione di un provvedimento espresso conclusivo del relativo procedimento.

Tar Lazio, sentenza n. 713 del 20.01.2014

Il Tar del Lazio con la sentenza in esame ha precisato che viene riconosciuta la cittadinanza italiana allo straniero che presenta il certificato di buona condotta della sua ambasciata.
Il provvedimento di diniego da parte del Ministero non può ritenersi sottratto all’obbligo di motivazione.

Consiglio di Stato, sentenza n. 4919 del 7.10.2013

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che la figura professionale del vigile urbano non è oggettivamente sussumibile tra quelle per cui è possibile derogare, in ragione della necessità di garantire particolari profili o figure professionali con esperienza all’interno dell’ente (articolo 91 del Tuel), al regime ordinario dei concorsi pubblici aperti agli esterni. L’effettuazione di una selezione concorrenziale in caso di mansioni di agente di pubblica sicurezza risulta, anzi, lo strumento più idoneo all’individuazione del soggetto più qualificato.

Corte di Cassazione, sentenza n. 15711 del 21.06.2013

La Corte di Cassazione con la sentenza in esame ha precisato che l’appaltatore, anche quando sia chiamato a realizzare un progetto altrui, è sempre tenuto a rispettare le regole dell’arte ed è soggetto a responsabilità anche in caso di ingerenza del committente, con la conseguenza che la sua responsabilità, con il derivante obbligo risarcitorio, non viene meno neppure in caso di eventuali vizi imputabili ad errori di progettazione o direzione dei lavori se egli, accortosi del vizio, non lo abbia tempestivamente denunziato al committente manifestando formalmente il proprio dissenso, ovvero non abbia rilevato i vizi pur potendo e dovendo riconoscerli in relazione alla perizia ed alla capacità tecnica da lui esigibili nel caso concreto.

Selezione e raccolta da parte dello Studio Legale Parenti delle Massime Giurisprudenziali di maggior attualità tra le ultime pronunce dei giudici di legittimità e di merito nella categoria Diritto Amministrativo.

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Consiglio di Stato sez. V sentenza 06/11/2015 n.5075

FATTO e DIRITTO
1.- Il 5 agosto 1998 veniva sottoscritta dal Comune di Firenze e la Cooperativa SAP a r.l. la convenzione accessiva alla concessione della costruzione e gestione di un parcheggio pubblico da realizzarsi in via del Romito su un’area di proprietà comunale (il tutto approvato con deliberazione del consiglio comunale n. 655/90 del 18 maggio 1998).
In base all’articolo 15 della convenzione, il Comune di Firenze avrebbe potuto attivare, in caso di fallimento della concessionaria o di notevole diminuzione patrimoniale della concessionaria o per gravi inadempimenti nella costruzione delle opere o nella gestione dei parcheggi, la clausola risolutiva espressa, con corresponsione al concessionario di un indennizzo calcolato secondo i criteri di cui all’articolo 340 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, ovvero nell’ipotesi in cui fosse già iniziata la gestione del servizio, secondo i criteri di cui all’articolo 24 del Regio Decreto 15 ottobre 1925, n. 2578.
2.- A seguito di contenzioso intervenuto tra il Comune di Firenze e la concessionaria, in data 9 dicembre 2005, il Comune di Firenze comunicava alla SAP l’avvio del procedimento di revoca della concessione e, con deliberazione di giunta comunale n. 46 del 31 gennaio 2006, disponeva la revoca della concessione e del diritto di superficie.
3.- Con ricorso al TAR Toscana, la Cooperativa SAP chiedeva l’annullamento della suddetta deliberazione di giunta comunale n. 46 del 31 gennaio 2006.
Nelle more del giudizio, il Comune di Firenze in data 14 novembre 2006 rientrava nel possesso del parcheggio, ma non corrispondeva l’indennità così come prevista in convenzione.
4.- Con atto notificato il 7 luglio 2009 la Cooperativa sociale introduceva giudizio arbitrale per l’accertamento dell’indennizzo spettante a seguito della risoluzione della concessione di gestione del parcheggio e per la condanna del Comune di Firenze al pagamento delle somme così determinate.
5.- Il Collegio arbitrale, sulla base della consulenza tecnica affidata all’ingegnere Stefano Fantini, in data 11 gennaio 2011 sottoscriveva lodo arbitrale con cui quantificava in euro 310.997,39, oltre interessi a decorrere dal 15 novembre 2006, l’indennizzo spettante alla SAP.
In particolare, il Collegio arbitrale, in ordine alla richiesta del Comune che l’indennizzo fosse ridotto tenendo conto del vantaggio economico ricevuto da SAP per effetto del mancato pagamento del prezzo del diritto di superficie, rilevava “il collegio non può non rilevare che l’amministrazione comunale non ha mai richiesto la condanna della SAP al pagamento del prezzo del diritto di superficie, di talché se l’Amministrazione ha subito un danno per questo titolo, tale danno è stato causato dalla sua inerzia e potrà, se del caso ed ove ne ricorrano i presupposti, formulare tale domanda in un autonomo giudizio”.
6.- La Cooperativa SAP, con ricorso al TAR Toscana iscritto al n. 183 del 2015, chiedeva l’esecuzione del suddetto lodo arbitrale del 23 – 28 febbraio 2011 dichiarato esecutivo con decreto del Tribunale di Firenze dell’8 agosto 2011.
Resisteva in giudizio il Comune di Firenze, che avanzava eccezione di compensazione dei crediti vantati nei confronti della SAP per canoni concessori non pagati.
7.- Il TAR Toscana, con la sentenza n. 879 del 9 giugno 2015, accoglieva il ricorso di SAP, richiamando l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il credito vantato dal debitore può essere portato in compensazione come motivo di opposizione all’esecuzione forzata solo se sia sorto successivamente alla formazione del titolo, mentre il Comune aveva portato in compensazione un credito antecedente alla formazione del titolo.
Ordinava di conseguenza al Comune di Firenze di ottemperare al lodo arbitrale mediante pagamento delle somme ivi liquidate in favore della Cooperativa Sociale SAP, assegnando il termine di 60 giorni e nominando per il caso di perdurante inottemperanza commissario ad acta il presidente della Regione Toscana.
Compensava tra le parti le spese di giudizio.
8.- Il Comune di Firenze, con l’atto di appello in esame, ha impugnato la suddetta sentenza, chiedendo la sua riforma con riconoscimento e ammissibilità della eccezione di compensazione dell’accertando credito per la concessione del diritto di superficie dei terreni utilizzati per la realizzazione del parcheggio, dell’importo di euro 485.900,00, e quindi di subordinare l’ordine al Comune di Firenze di pagare quanto risultante dal lodo arbitrale all’esito della decisione sul credito eccepito in compensazione, così come sancito dalla Cassazione, sezione III, con la sentenza 17 ottobre 2013, n. 23573.
Aggiungeva che il ritardo nel far valere il credito era conseguenza del ritardo nel deposito, da parte dei liquidatori della Cooperativa SAP, dello stato passivo che consentiva al Comune la richiesta di ammissione del credito al passivo.
9.- La Cooperativa SAP, costituitasi in giudizio, chiedeva il rigetto dell’appello.
10.- Con memoria depositata in data 8 settembre 2015 il Comune di Firenze rappresentava che il credito da essa vantato nei confronti della SAP di euro 486.772,56 era stato accertato e riconosciuto e ammesso al passivo della procedura fallimentare, in quanto portato dalle risultanze dello stato passivo della SAP in liquidazione coatta amministrativa trasmesso dai commissari liquidatori al Comune nel 2007 e insisteva sulla eccezione di compensazione con il credito vantato dalla SAP in virtù del lodo arbitrale.
11.- Alla udienza del 24 settembre 2015, precisate le conclusioni nei termini di cui agli atti difensivi, il giudizio è stato assunto in decisione.
12.- L’appello è infondato e va respinto.
13.- La richiesta di compensazione dell’asserito credito indicato dallo stato passivo della SAP è fondata su fatti giuridici anteriori al formarsi del lodo arbitrale, tutti conoscibili dal Comune e coperti dal giudicato, sicché non può essere opposto all’esecuzione del lodo arbitrale passato in giudicato.
Conformemente a giurisprudenza consolidata deve ritenersi, infatti, che, in sede di opposizione alla esecuzione, il debitore può invocare soltanto i fatti estintivi o modificativi del diritto del creditore che si siano verificati posteriormente alla formazione del titolo, e non anche quelli intervenuti anteriormente, i quali sono deducibili esclusivamente nel giudizio di cognizione preordinato alla formazione del titolo (Cass. Civ., sezione III, 29 settembre 2007, n. 20594; sez. I, 24 aprile 2007; n. 26098 del 2006; 24 marzo 2004, n. 5925; n. 9061 del 1999).
14.- Sotto altro profilo, va considerato che l’autorità del giudicato copre il dedotto e il deducibile, ovvero non soltanto le questioni di fatto e di diritto fatte valere in via di azione e di eccezione, e comunque, esplicitamente investite dalla decisione, ma anche le questioni non dedotte in giudizio che costituiscano tuttavia un presupposto logico essenziale ed indefettibile della decisione stessa, restando salva e impregiudicata soltanto la sopravvenienza di fatti e situazioni nuove verificatesi dopo la formazione del giudicato.
Ne consegue che, a fronte del giudicato sul lodo arbitrale, non sono deducibili fatti ad esso anteriori paralizzanti gli effetti del lodo arbitrale, essendo coperti dal giudicato.
15.- Non rileva in contrario che i principi su esposti siano stati affermati dalla giurisprudenza in materia di esecuzione forzata, essendo ugualmente validi nella materia del giudizio di ottemperanza, di cui trattasi, in quanto questo rimedio processuale è analogo all’esecuzione forzata.
L’oggetto del giudizio di ottemperanza è, infatti, rappresentato dalla puntuale verifica da parte del giudice dell’esatto adempimento, da parte dell’amministrazione, dell’obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita riconosciutogli in sede di cognizione, mentre ne restano fuori la cognizione e il riconoscimento di diritti nuovi e ulteriori rispetto a quelli fatti valere ed affermati con la sentenza da eseguire, anche se siano ad essa conseguenti o collegati, né possono essere proposte domande nuove estranee all’oggetto della sentenza da eseguire (Cons. Stato, sez. VI, 18 aprile 2013, n. 2172; 17 aprile 2003, n. 2007; 15 aprile 1999, n. 626).
16.- Fermi i suddetti principi, poiché è indubbio che la comunicazione ex articolo 207 della legge fallimentare del 22 giugno 2007, effettuata dai commissari liquidatori al Comune, è precedente alla proposizione della domanda arbitrale, non può avere ingresso nel giudizio di ottemperanza al lodo arbitrale di cui si controverte.
17.- Per completezza va osservato che nel giudizio arbitrale l’amministrazione ha svolto eccezione di compensazione, avendo il Comune richiesto di ridurre l’indennizzo “dovendosi tener conto del vantaggio economico ottenuto da SAP a fronte del mancato pagamento a favore del Comune di Firenze, di qualsiasi quota parte del prezzo da lei dovuto per la cessione del diritto di superficie”.
Il lodo arbitrale ha pronunciato in merito a detta eccezione, disponendo la sottrazione dall’indennizzo (complessivamente determinato in euro 494.943,71) dell’importo di euro 144.729,14 corrispondente al “valore del diritto di superficie relativo ai posti auto ceduti in diritto di superficie”.
Il lodo arbitrale non è stato impugnato dal Comune ed è passato in giudicato sicché, per l’effetto proprio del giudicato che copre il dedotto e il deducibile, la compensazione, oggetto di specifico esame in sede di lodo arbitrale, non può essere riproposta al fine di paralizzare gli effetti del giudicato.
18.- Per quanto esposto, l’appello del Comune di Firenze deve essere respinto.
La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza, secondo la liquidazione contenuta in dispositivo.
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’atto di appello in epigrafe, lo respinge.
Condanna il Comune di Firenze al pagamento in favore della Cooperativa Sociale SAP, Cooperativa Sociale Servizi Auto Posteggi Custoditi, in liquidazione coatta amministrativa, di euro 2.500,00, oltre accessori di legge, per spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 06 NOV. 2015.

Consiglio di Stato sez. III sentenza 27/10/2015 n.4903

FATTO e DIRITTO
1.- Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio respingeva il ricorso proposto dal dr. Ci. To., dirigente a tempo indeterminato dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (d’ora innanzi INPS), avverso il provvedimento (in data 9 dicembre 2014) con cui l’INPS aveva negato ad esso ricorrente (ed in riscontro alla sua richiesta di accesso del 6 agosto 2015) l’ostensione di tutta la documentazione contabile relativa alla retribuzione di risultato dei dirigenti di prima fascia dell’istituto intimato, relativamente agli anni 2009, 2010, 2011 e 2012.
Il Tribunale di primo grado giudicava, in particolare, inammissibilmente generica l’istanza di accesso del dr. To., reputava, quindi, insussistente un interesse qualificato all’ostensione della documentazione richiesta, riteneva, perciò, legittimo il diniego opposto dall’INPS e respingeva, di conseguenza, il ricorso.
Avverso la predetta decisione proponeva appello il dr. To. contestando, per un verso, la ritenuta insussistenza di un interesse concreto alla conoscenza della documentazione oggetto dell’istanza di accesso e, per un altro, la presunta genericità di quest’ultima, e concludendo per la riforma della statuizione reiettiva gravata e per il conseguente accoglimento del ricorso di primo grado.
Resisteva l’INPS, ribadendo l’eccezione di improcedibilità del ricorso, per la sua omessa notificazione a tutti i dirigenti di prima fascia dipendenti dell’Istituto, e difendendo, nel merito, la gravata statuizione reiettiva, della quale chiedeva la conferma.
Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla camera di consiglio dell’8 ottobre 2015.
2.- Può prescindersi dallo scrutinio della fondatezza dell’eccezione di rito ribadita dall’Istituto appellato, in ragione dell’infondatezza, nel merito, dell’appello, per come appresso argomentata.
3.- Prima di esaminare la fondatezza del gravame, appare, tuttavia, necessaria la preliminare definizione dell’oggetto del giudizio, al fine di circoscrivere la disamina del ricorso alla materia effettivamente (e ancora) controversa.
In attuazione ed in coerenza con la decisione assunta in data 28 ottobre 2014 dalla Commissione per l’accesso alla documentazione amministrativa, investita della questione dall’odierno ricorrente, l’INPS provvedeva, con la nota in data 9 dicembre 2014 (qui impugnata), a consentire l’accesso dell’interessato a tutte le informazioni direttamente attinenti alla misura degli importi erogati al richiedente a titolo di retribuzione di risultato e di riparto dei residui del fondo dirigenti di prima fascia, per ciascuno degli anni considerati, nonché, per ognuno dei corrispondenti esercizi di bilancio, agli importi (impegnati ed erogati) del fondo retribuzione di risultato, continuando a negare l’ostensione della residua documentazione richiesta, per la rilavata assenza dei requisiti attinenti alla specificità dell’oggetto ed alla concretezza dell’interesse.
In esito alla predetta determinazione, residua, quindi, quale materia controversa, la sola conoscenza della documentazione contabile afferente all’erogazione della retribuzione di risultato in favore degli altri dirigenti di prima fascia (essendo stato, per il resto, compiutamente soddisfatto l’interesse conoscitivo dell’interessato), con la conseguenza che il presente scrutinio dev’essere limitato alla sola disamina della spettanza dell’accesso ad essa.
4.- Così definito e circoscritto il perimetro della presente indagine, risulta agevole rilevare che, in relazione alla pretesa conoscenza della documentazione relativa alla retribuzione di risultato riconosciuta ad altri dirigenti, non appare configurabile, in capo all’odierno ricorrente, alcun interesse meritevole di tutela, azionabile con il rimedio peculiare apprestato dall’art. 116 c.p.a.
È sufficiente, al riguardo, rilevare che l’esercizio del diritto di accesso è autorizzato solo se sostenuto dall’esigenza di tutelare un interesse giuridicamente rilevante, intendendosi per tale un interesse serio, effettivo, concreto, attuale e, in definitiva, ricollegabile all’istante da un preciso e ben identificabile nesso funzionale alla realizzazione di esigenze di giustizia (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 23 settembre 2015, n. 4452), per concludere che, nel caso di specie, la conoscenza della documentazione rimasta riservata non risulterebbe idonea a soddisfare alcun apprezzabile interesse, tanto meno collegato ad esigenze di difesa giurisdizionale, del Dr. To., attesa l’assoluta irrilevanza, a qualsiasi fine di tutela dei suoi interessi, del mero confronto della sua retribuzione di risultato con quella riconosciuta ai suoi colleghi (in ragione dell’autonomia e dell’indipendenza delle relative posizioni soggettive).
Ne consegue, pertanto, l’assenza, nella fattispecie, dell’indefettibile presupposto della sussistenza di un interesse idoneo a legittimare (secondo la regolazione contenuta negli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990) la valida attivazione del rimedio nella specie azionato.
L’INPS risulta, peraltro, adempiente agli obblighi di trasparenza, quanto alla pubblicazione sul sito istituzionale di tutte le componenti della retribuzione dei dirigenti, sanciti dall’art. 15, comma 1, d.lgs. n. 33 del 2013, sicché, anche sotto tale profilo, la pretesa del ricorrente deve ritenersi priva di fondamento.
5.- Alla stregua delle considerazioni che precedono, l’appello dev’essere, quindi, respinto.
6.- Le spese del presente grado di appello possono, nondimeno, essere compensate, in ragione della natura della controversia e degli interessi coinvolti.
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere, Estensore
Salvatore Cacace, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 27 OTT. 2015.

Consiglio di Stato sez. V sentenza 15/10/2015 n.4768

FATTO e DIRITTO
1.- La Cooperativa Sociale – Onlus Ponteverde impugnava avanti al TAR Toscana di Firenze il provvedimento del Comune di Lucca in data 24 dicembre 2014 del Dirigente del Settore 3 Ambiente Tutela Ambientale, avente ad oggetto la sua esclusione dalla procedura negoziata per l’affidamento del servizio gestione del canile/gattile municipale di Pontetetto e del servizio di cattura cani randagi o vaganti, di cani e gatti incidentati, servizi connessi previsti dalla L.R.Toscana n. 59/2009 e dal relativo regolamento di attuazione D.P.R.G.T n. 38/R/2011.
1.1- La Commissione di gara nella riunione del 22 dicembre 2014, prima dell’aggiudicazione provvisoria del servizio, procedeva ad una verifica ricognitiva in ordine al possesso da parte dei concorrenti dei requisiti previsti dall’art. 31, comma 5, della L.R.T. n. 59/2009 e della lettera d’invito.
All’esito di tale verifica, la commissione riteneva la Cooperativa Ponteverde carente del requisito di idoneità professionale, in quanto il suo certificato di iscrizione alla Camera di. Commercio, allegato alla domanda di partecipazione alla gara, non prevedeva anche lo svolgimento del servizio di cattura cani randagi o vaganti, di cani e gatti incidentati e pertanto il Comune di Lucca, con l’impugnato provvedimento dirigenziale, disponeva l’esclusione della Cooperativa dalla gara.
nella seduta pubblica del 24 dicembre 2014.
1.2- La cooperativa impugnava il provvedimento di esclusione, deducendone l’illegittimità, deducendo di aver svolto le stesse attività previste dal bando presso altre Pubbliche Amministrazioni, sicché tale comprovato profilo sostanziale doveva prevalere sul dato formale delle risultanze del certificato camerale, nonché la violazione dell’art. 46 cod. contratti per la mancata attivazione del soccorso istruttorio.
2.- Il T.A.R. per la Toscana (Sezione Prima) respingeva l’impugnativa, con la sentenza n. 254/2015.
3. L’appellante cooperativa ha riproposto in appello tutte le censure dedotte in primo grado.
4.- Si sono costituiti in giudizio il Comune di Lucca e l’Associazione Ente Nazionale Protezione Animali (E.N.P.A.) Onlus, chiedendo il rigetto dell’appello.
5. – All’udienza pubblica del 16 luglio 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.
6.- L’appello è infondato e va respinto.
Preliminarmente va rilevato che l’Amministrazione comunale ha previsto all’art. 6, comma 2 lett. a) della lettera di invito, tra i requisiti di idoneità professionale per poter partecipare alla gara, l’iscrizione al Registro delle Imprese o all’albo delle imprese artigiane presso la Camera di Commercio, Industria, Artigianato, Agricoltura (C.C. 1A.A.) per attività corrispondente al servizio da affidarsi con la gara.
In tale registro l’appellante Cooperativa risultava iscritta per lo svolgimento di “servizi di allevamento, custodia e di accudimento di animali domestici, apicoltura”, ritenuta non corrispondente a quella richiesta dal bando, comprendente, oltre alla gestione del canile e del gattile municipale, anche la cattura di cani randagi e gatti che avessero subito incidenti, nonché il servizio quotidiano di pronto soccorso veterinario e profilassi sanitaria degli animali.
6.1.- Con la prima censura, l’appellante Cooperativa deduce l’erroneità della sentenza impugnata per violazione degli artt. 39 e ss. del D.Lgs. n. 163/2006, degli artt. 30 e ss. della Legge Regionale Toscana n. 59/2009 e del relativo Regolamento di attuazione del 4 agosto 2011, n. 38/R, ed eccesso di potere per erroneo presupposto, carenza di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà con atti di altre amministrazioni pubbliche – USL n. 5 di Pisa, Comune di Viareggio e Comune di Tortolì in Sardegna, per le quali ha svolto svolgere le stesse attività oggetto dell’appalto di cui è causa, indicate nella domanda di partecipazione alla gara, avendo alle proprie dipendenze anche personale specializzato per l’espletamento di tulle le attività previste dal bando.
I provvedimenti impugnati sarebbero carenti di motivazione, per aver escluso la riconducibilità dell’attività prevista dal bando al servizio di “allevamento, custodia e di accudimento di animali domestici” senza tener conto che le indicazioni riportate nelle certificazioni camerali, finalizzate a selezionare soggetti in possesso di un’esperienza specifica nel settore, non avrebbero dovuto essere oggetto di una lettura meramente formalistica e svincolata dalla realtà dei fatti, ma dovevano essere interpretate in base alla complessiva documentazione allegata alla domanda di partecipazione alla gara, comprovante il possesso della professionalità e delle capacità tecniche idonee ad espletare il servizio previsto dall’appalto, trattandosi di attività analoga a quella svolta per le pubbliche amministrazioni dianzi indicate.
Tale tesi non può essere condivisa.
Al riguardo il Collegio rileva che nel bando di gara era espressamente indicato l’oggetto dell’appalto, inerente al relativo requisito, da comprovare con certificazione camerale, che comprendeva anche la “cattura cani randagi e gatti che abbiano subito incidenti nonché il servizio quotidiano di pronto soccorso veterinario e profilassi sanitaria degli animali”, che ictu oculi rappresenta un’attività estranea rispetto “all’allevamento, custodia e accudimento animali domestici”, per le quali svolge la propria attività l’appellante in base alle risultanze del certificato camerale.
È indubbio quindi che l’attività che l’appellante poteva svolgere in base alla certificazioni camerali era “minore” in senso quantitativo e qualitativo rispetto a tutte le attività previste dal bando di gara, sicché la Commissione di gara ha legittimamente provveduto, ancorando le proprie determinazione -come era sancito dal bando di gara- alla certificazione della Camera di Commercio, che era chiara ed univoca nel suo contenuto descrittivo: la valutazione di eventuali attività svolte, ma non risultanti dalla certificazione camerale, avrebbe comportato una violazione della lex specialis della gara.
6.2- Ne può trovare accoglimento la seconda censura, con cui parte appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata per violazione degli artt. 39 e 46 del D. Les. 12 aprile 2006, n. 163, e, sotto altro profilo, degli artt. 30 e ss. della Legge Regionale Toscana 20 ottobre 2009, n. 59, e del relativo Regolamento di attuazione di cui alla delibera 4 agosto 2011, n. 38/R, e violazione dei principi di buona amministrazione ed eccesso di potere per errori sui presupposti, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.
Con tale censura, parte appellante lamenta l’erroneità della mancata richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 46 del Codice dei contratti, cioè la mancata applicazione del principio del soccorso istruttorio, in quanto la Commissione di gara avrebbe dovuto attivare tale attività istruttoria con conseguente invito alla Cooperativa a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, dei documenti o delle dichiarazioni presentate.
Nella fattispecie in esame, come evidenziato nella disamina del precedente motivo, non vi era però alcuno spazio per un soccorso istruttorio, che può essere esplicato quando il testo della certificazione camerale determini incertezze sulla sua reale portata, mentre, in questo caso, contrariamente a quanto dedotto da parte appellante, non sussisteva alcuna incertezza interpretativa.
Il “soccorso” sarebbe stato illegittimo, perché, in violazione della par condicio tra i concorrenti, avrebbe consentito una produzione ex post di documentazione per comprovare requisiti, di cui non vi era alcuna traccia o un principio di prova nella certificazione camerale.
La parte appellante neppure può fondatamente richiamare a proprio favore i principi affermati dalla giurisprudenza (Adunanza Plenaria n. 9/2014), in quanto essa ha ammesso la possibilità di chiedere chiarimenti, purché il possesso del requisito sia comunque individuabile dagli atti depositati e occorre soltanto una ‘delucidazione’: si tratta quindi di fattispecie, in cui la sussistenza dei requisiti è già comprovata, ma si tratta solo di una consentita precisazione che non altera la par condicio e la legalità della gara, avendo ad oggetto un fatto meramente integrativo di una situazione sostanzialmente già verificatesi ed acquisita.
Una tale circostanza non sussisteva nella fattispecie in esame, in quanto l’eventuale soccorso istruttorio avrebbe avuto la finalità di un’acquisizione postuma di un requisito, di cui non vi era alcuna traccia nella certificazione camerale, indicata dal bando per comprovare il possesso dei requisiti.
6.3 – Va disattesa anche la terza censura, con cui parte appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata per violazione sotto altri profili degli artt. 30 ss. della legge della Regione Toscana n. 59/2009 e del relativo regolamento di attuazione, oltre perché non avrebbe rilevato profili di eccesso di potere per errore dei presupposti, carenza di istruttoria di motivazione.
Con tale censura, non oggetto di una specifica disamina del giudice di primo grado, perché ritenuta implicita con il rigetto delle due precedenti censure, l’appellante assume che l’espressione “Servizi di allevamento, custodia e di accudimento di animali domestici”, contenuta nel certificato camerale, non sia una definizione particolarmente difforme rispetto al citato oggetto della normativa regionale di “gestione dell’anagrafe del cane, tutela degli animali d’affezione e prevenzione del randagismo”.
In effetti, come ha correttamente evidenziato il TAR, le ragioni poste a base del rigetto della precedente censura comportano l’infondatezza anche di questa..
6.4- Va respinto anche l’ultimo motivo, con cui si deducono, sotto un distinto profilo, le stesse censure prospettate con i precedenti motivi, in quanto la sussistenza del requisito di idoneità professionale, sancito dalla lex specialis “a pena di esclusione”, non poteva essere esaminata in maniera formalistica.
Al riguardo, il Collegio rileva che, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, l’esclusione non è stata formalisticamente determinata dalla riproduzione della dicitura del bando, ma per insussistenza di un requisito sostanziale, come desumibile dalle indicazioni contenute nel certificato camerale.
7.- L’appello va pertanto respinto.
Le spese del secondo grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 2018 del 2015, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata.
Condanna l’appellante a pagare al Comune di Lucca ed all’Associazione Ente Nazionale Protezione Animali (E.N.P.A.) Onlus l’importo complessivo di € 4.000 (quattromila) da ripartire in parti uguali (€ 2.000,00 per ciascuna), per spese ed onorari del secondo grado del giudizio, oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Sabato Guadagno, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 15 OTT. 2015.

Consiglio di Stato sez. III sentenza 07/10/2015 n.4657

FATTO e DIRITTO
1. Il dott. -OMISSIS-, nella sua qualità di legale rappresentante dell’-OMISSIS- e titolare della licenza per tale società, ha impugnato, avanti al T.A.R. Lazio, chiedendone l’annullamento, il decreto della Prefettura di Roma n. 0263765 del 14.11.2014, contenente la revoca della licenza di polizia per l’esercizio dell’attività di vigilanza, nonché la presupposta informativa antimafia prot. n. 234639/2014 del 16.10.2014, emessa dalla stessa Prefettura.
2. La Prefettura della Provincia di Roma, con tale ultimo provvedimento, ha adottato una informativa interdittiva antimafia nei confronti degli -OMISSIS- e -OMISSIS-, nella qualità di controllante, in quanto riconducibili alla gestione di -OMISSIS-, quale amministratore di fatto, ritenuto quale prestanome e longa manus di -OMISSIS-, personaggio di notevole spessore criminale legato alla tristemente nota “Banda della Magliana”.
3. Con un primo motivo è stata dedotta dal ricorrente la presunta violazione del giusto procedimento, di cui alla l. 241/1990, e in particolare la presunta omessa valutazione, da parte del Prefetto di Roma, delle controdeduzioni presentate in sede procedimentale.
3.1. Con un secondo motivo è stata dedotta la presunta violazione delle disposizioni del r.d. 773/1931 e del r.d. 635/1940 nonché del d. lgs. 159/2011, in quanto le ragioni, poste a fondamento della revoca della licenza di polizia (e, prima fra tutte, l’informativa interdittiva antimafia), non avrebbero giustificato l’emissione di tale provvedimento.
4. Nel giudizio di primo grado si sono costituite le Amministrazioni intimate, odierne appellanti incidentali, per chiedere il rigetto del ricorso avversario, e sono intervenuti altresì ad adiuvandum numerosi dipendenti della società ricorrente, per sostenere le ragioni di questa e, con queste, la loro posizione lavorativa.
5. È altresì intervenuta ad opponendum Security Service s.r.l., in quanto affidataria, in associazione temporanea di imprese, dei servizi di vigilanza relativi agli immobili dell’ATAC di Roma nonché della Regione Lazio e in quanto, inoltre, partecipante alla gara indetta dalla Banca d’Italia per l’affidamento dei servizi di vigilanza e reception.
6. È infine intervenuta ad opponendum anche Italpol Vigilanza s.r.l. quale mandataria di vari r.t.i. classificati al secondo posto di gare pubbliche per l’esercizio dell’attività di vigilanza aggiudicate a -OMISSIS-.
7. Il T.A.R. Lazio, con la sentenza n. 4759 del 30.3.2015, ha annullato entrambi i provvedimenti, sia la revoca della licenza che la presupposta informativa, e ha ritenuto che nessuna delle quattro ragioni, addotte dall’Amministrazione a giustificazione della revoca, fosse fondata, a cominciare dall’intervenuta emissione della informativa antimafia, alla quale, secondo il primo giudice, difetterebbe il requisito dell’attualità degli elementi indicatori dell’infiltrazione mafiosa.
8. Avverso tale sentenza ha proposto appello Italpol Vigilanza s.r.l., sostenendo la legittimità dei provvedimenti impugnati e annullati dal primo giudice, sia per quanto concerne la revoca della licenza che la presupposta informativa, e hanno chiesto, previa sospensione, la riforma di tale sentenza.
9. Avverso tale sentenza hanno proposto, altresì, appello incidentale il Ministero dell’Interno, la Prefettura di Roma, la Questura di Roma e l’Autorità Nazionale Anticorruzione, e ne hanno chiesto, previa sospensione, la riforma, con conseguente rigetto del ricorso proposto in primo grado.
10. Si è costituito l’appellato dott. -OMISSIS-, domandando di respingere l’appello principale nonché quello incidentale proposto dalle Amministrazioni e articolando, a sua volta, appello incidentale, volto a censurare le parti della sentenza a lui sfavorevoli, nonché riproponendo, altresì, i motivi non esaminati dal primo giudice.
11. Si è costituita, infine, anche Security Service s.r.l., per chiedere l’accoglimento dell’appello proposto da Italpol Vigilanza s.r.l. e la reiezione dell’appello incidentale proposto dal dott. -OMISSIS-.
12. Nella camera di consiglio del 18.6.2015 il Collegio, ritenuto di dover decidere la causa con sollecitudine nel merito, l’ha rinviata, per la trattazione di questo, alla pubblica udienza del 16.7.2015.
13. In tale ultima udienza il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
14. Ritiene il Collegio di dover esaminare con precedenza, per la sua priorità logico-giuridica, l’appello incidentale proposto dal Ministero dell’Interno, dalla Prefettura di Roma, dalla Questura di Roma e dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, trattandosi di impugnazione che, sottoponendo a censura l’annullamento giurisdizionale del provvedimento interdittivo, verte sull’atto presupposto – l’informativa – e ha carattere assorbente rispetto anche all’appello proposto da Italpol Vigilanza s.r.l., appello, come si dirà, inammissibile per difetto di legittimazione attiva in capo a tale società.
15. Seguirà poi, per le medesime ragioni di priorità logico-giuridica, l’esame dell’appello incidentale, proposto da -OMISSIS-, e dei motivi, anche aggiunti, da essa proposti in primo grado e non esaminati dal primo giudice.
15.1. Infine si procederà all’esame, per quanto di interesse, dell’appello principale proposto da Italpol Vigilanza s.r.l., ovviamente, per sintesi, alla luce delle motivazioni contenute nell’esame degli altri gravami prioritariamente esaminati.
16. L’appello incidentale, proposto dal Ministero dell’Interno, della Prefettura di Roma, dalla Questura di Roma e dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, ciò premesso in limine litis, è fondato e va accolto.
16.1. Il primo giudice ha fondato la sua propria statuizione annullatoria sul convincimento che “in assenza di indizi seri, precisi e concordanti, oggettivamente riscontrabili, che, secondo l’esperienza comune, assumono un significato univoco nel senso di ritenere ancora attualmente sussistenti rapporti tra il -OMISSIS- e la famiglia -OMISSIS-, l’interdittiva antimafia, assunta a presupposto del provvedimento di revoca della licenza ex art. 134 del T.U.L.P.S., risulta illegittima, per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti” (pp. 46-47 della sentenza impugnata).
17.1. Secondo l’orientamento seguito dal T.A.R. capitolino, in altri termini, difetterebbe all’informativa la indispensabile connotazione dell’attualità, non rilevando in contrario la data, ben successiva, di adozione della sentenza penale che ha definito il relativo giudizio di primo grado, peraltro appellata.
17.2. Ciò che assume rilevanza, ha affermato il primo giudice, è il periodo in cui sono stati consumati i fatti-reato, oggetto di condanna e anche solo di esame e di valutazione da parte del giudice penale.
18. Una simile lettura del dato normativo in materia, tuttavia, non convince perché conduce ad una interpretatio abrogans dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. 159/2011 e del valore estrinseco che alle sentenze di condanna, anche non definitive, tale disposizione assegna.
18.1. Valga qui osservare che, a mente dell’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. 159/2011, le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva, di cui al comma 3, sono desunte, fra l’altro, “dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli articoli 353, 353-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter del codice penale, dei delitti di cui all’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale e di cui all’articolo 12-quinquies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356”.
18.2. Ora ben può desumere e bene ha desunto l’autorità prefettizia tali elementi dalla sentenza del Tribunale penale di Roma che, pur intervenuta nel 2013 e ancorché oggetto di impugnazione, ha condannato -OMISSIS- per il delitto di cui all’art. 644 c.p.
18.3. Ritenere che tale sentenza sia irrilevante, soltanto perché ha ad oggetto fatti risalenti nel tempo, significa introdurre un elemento della fattispecie – l’attualità del fatto di reato, oggetto di condanna – che non è contemplato dalla disposizione, la quale si limita a prevedere che la condanna per uno dei delitti-spia, quale che sia il tempo in cui è intervenuta, debba essere presa in considerazione dal Prefetto ai fini del rilascio dell’informativa.
18.4. Diversamente ragionando, del resto, si perverrebbe alla paradossale conseguenza che i tempi dell’accertamento dibattimentale, nella pienezza del contraddittorio, tornino a favore e non in danno del soggetto condannato, ancorché in via definitiva.
18.5. Se si seguisse un simile ordine di idee, infatti, ne deriverebbe che quanto più si dilatano i tempi dell’accertamento dibattimentale e aumenta la distanza, sul piano cronologico, della condanna dalla commissione dei fatti, tanto più irrilevante diverrebbe l’incidenza della condanna sulla valutazione degli elementi di permeabilità mafiosa dell’impresa, trascurandosi però, in questo modo, di considerare che è spesso la complessità dei fatti e la molteplicità delle parti (e, non di rado, l’impiego di strategie processuali dilatorie), nei processi relativi alla criminalità organizzata di stampo mafioso o a reati connessi a tale tipo di criminalità, a condizionare pesantemente l’accertamento dibattimentale e la lunghezza del giudizio.
18.6. Tale lunghezza, con la conseguente sopravvenienza della condanna anche a notevole distanza di tempo dai fatti accertati, non può rendere irrilevante la sentenza di condanna, ai fini di cui all’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. 159/2011, nella valutazione del Prefetto, per il quale la condanna è un elemento attuale, ancorché intervenuta dopo molti anni dai fatti di reato, da cui egli desume gli elementi per valutare il pericolo di condizionamento mafioso.
19. Altra e più complessa questione investe, naturalmente, l’apprezzamento che il Prefetto compie della sentenza e, cioè, il valore intrinseco che il contenuto della sentenza assume nella valutazione discrezionale compiuta dall’autorità.
19.1. E qui si deve aver riguardo al disposto dell’art. 93, comma 4, del d. lgs. 159/2011, secondo cui il Prefetto, acquisita la relazione del gruppo interforze, “valuta se dai dati raccolti possano desumersi, in relazione all’impresa oggetto di accertamento e nei confronti dei soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa stessa, elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4 ed all’articolo 91, comma 6”.
19.2. La sentenza emessa dal Tribunale penale di Roma l’8.11.2013, nel condannare -OMISSIS- per il delitto di usura p. e p. dall’art. 644 c.p., lo dipinge “come un fiduciario del -OMISSIS-, “testa di paglia” privo di pregiudizi alla qual intestare i cespiti che altri avrebbero dovuto di fatto gestire, presenza utile non solo perché privo di pregiudizi e di “storia criminale” pregressa ma anzi – trattandosi di figlio di noto uomo politico – il più adatto per accreditare i sodali nei rapporti con i terzi, in primis con le banche” (pp. 39-40).
19.3. Il T.A.R. ha ritenuto che i contatti tra il -OMISSIS- e la famiglia -OMISSIS-, legata all’organizzazione criminale tristemente nota della Banda della Magliana, non possano essere più attuali sia per il mero decorso del tempo, risalendo a dieci anni addietro i fatti per i quali è intervenuta la condanna, sia per il rilievo che già nel 2004 il G.I.P. presso il Tribunale di Roma, nel rigettare, con l’ordinanza n. 5439 del 9.11.2004, la richiesta di custodia cautelare in carcere formulata nei confronti, tra gli altri, proprio di -OMISSIS-, osservava che, sulla base delle intercettazioni telefoniche, era emersa con estrema chiarezza la precisa volontà del -OMISSIS- di interrompere qualsiasi contatto e cointeressenza con la famiglia -OMISSIS-.
20. Nessuno dei due elementi, tuttavia, può ritenersi decisivo per escludere l’attualità dei contatti tra -OMISSIS- e la famiglia -OMISSIS-.
20.1. Quanto al primo, relativo al mero decorso del tempo, questa Sezione ha costantemente affermato (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. III, 23.1.2015, n. 305) il principio di diritto secondo cui l’interdittiva può fondarsi, oltre che su fatti recenti, anche su fatti più risalenti nel tempo, quando tuttavia dal complesso delle vicende esaminate, e sulla base degli indizi (anche più risalenti) raccolti, possa ritenersi sussistente un condizionamento attuale dell’attività dell’impresa.
20.2. Se dall’esame dei fatti più recenti non esce confermata l’attualità del condizionamento, pur ipotizzabile sulla base dei fatti più risalenti, l’informativa deve essere annullata (Cons. St., sez. III, 13.3.2015, n. 1345).
20.3. Ora l’esame della sentenza penale, effettuato dall’Amministrazione nel provvedimento interdittivo, dimostra che il Prefetto ha ritenuto attuale il legame esistente tra il -OMISSIS- e la famiglia -OMISSIS- e, cioè, non interrotto, ma perdurante il rapporto di collaborazione e di cointeressenza economica descritto, seppure per affermarne la responsabilità penale in ordine a specifici fatti contestatigli, nella sentenza penale stessa, al punto che lo stesso provvedimento interdittivo, recependo le motivazioni del giudice penale, non esita a definire -OMISSIS- quale longa manus della famiglia -OMISSIS-.
20.4. L’informativa, sulla base degli elementi istruttori raccolti e delle motivazioni contenute nella sentenza penale, ha ritenuto in altri termini attuale tale stretto legame di collaborazione/dipendenza del -OMISSIS- rispetto alla famiglia -OMISSIS- e concreto, quindi, il pericolo di condizionamento mafioso da parte di tale famiglia su -OMISSIS- per il tramite del -OMISSIS-.
20.5. La circostanza che tale rapporto sia emerso solo in occasione dei fatti contestati nel periodo tra il 2001 e il 2003, oggetto del giudizio penale, nulla toglie all’attualità di tale rapporto, quale descritta dalla stessa sentenza penale e recepita dall’autorità prefettizia.
20.6. Né alla saldezza di tali legami sottrae attualità il provvedimento del G.I.P., sopra menzionato e risalente ad un’epoca immediatamente successiva ai fatti (2004), poiché tale provvedimento si limita a chiarire solo che la precedente attività delittuosa del -OMISSIS- si è interrotta non per resipiscenza, ma per puro calcolo di mera opportunità, e che “le condotte criminose realizzate dal -OMISSIS- siano state episodi, certamente negativi e gravi, connotati da elevata pericolosità, non proseguiti ulteriormente, anche a causa delle misure cautelari adottate nei confronti dei complici e dei soggetti per i quali operava”.
20.7. La volontà di interrompere il sodalizio criminoso, per ragioni opportunistiche o, finanche, per una pur legittima strategia processuale finalizzata a separare le sue sorti da quelle degli altri – all’epoca – coindagati e arrestati, non significa però che i legami economici tra -OMISSIS- e la famiglia -OMISSIS- siano stati rescissi e il duraturo rapporto di collaborazione/subordinazione tra il primo e la seconda sia venuto meno.
21. La società ricorrente, in primo grado, non ha fornito elementi tali da far ritenere spezzato il legame di cointeressenza economica tra -OMISSIS-, che agiva indisturbato da occulto dominus all’interno della cooperativa appellata, e la famiglia -OMISSIS- – al di là del provvedimento del G.I.P., sopra citato, che tuttavia non rileva a tal fine – essendosi limitata a contestare l’assenza di attualità per il semplice decorso del tempo dai fatti.
21.1. Ma questo argomento non è probante, non solo perché il mero decorso del tempo è in sé un elemento neutro, che non smentisce, da solo, la persistenza di legami, vincoli e sodalizi e comunque non dimostra, da solo, l’interruzione di questi, se non corroborato da ulteriori e convincenti elementi indiziari, ma anche perché trascura di considerare che l’infiltrazione mafiosa, per la natura stessa delle organizzazioni criminali dalle quali promana e per la durezza e, insieme, durevolezza dei legami che esse instaurano con il mondo imprenditoriale, ha una stabilità di contenuti e, insieme, una mutevolezza di forme, economiche e giuridiche, capace di sfidare il più lungo tempo e di occupare il più ampio spazio possibile.
21.2. Proprio le vicende esaminate dalla sentenza del Tribunale penale di Roma, per quanto oggetto di appello e tuttora sub iudice, lo dimostrano.
22. A nulla rileva, d’altro canto, che tale sentenza penale abbia escluso, per tali specifiche vicende, l’aggravante di cui all’art. 7 della l. 203/1991 (pp. 9-11 della sentenza), quando la giurisprudenza di questo Consiglio è ben costante nell’affermare, per analoghe vicende, che, nonostante l’eliminazione dalle imputazioni di detta aggravante per carenza di risultanze d’indagine idonee a sostenerne proficuamente l’accusa, già i reati di usura, come nel caso di specie, e di estorsione in concorso, per la loro stessa indole e tipicità, sono sufficienti a corroborare una non illogica valutazione di possibile contiguità con associazioni mafiose, tenuto pure conto che in materia possono considerarsi rilevanti elementi non ritenuti tali ai fini di prova in sede penale (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 11.7.2014, n. 3557).
23. L’attualità dei rapporti tra -OMISSIS- e la famiglia -OMISSIS-, lungi dall’essere stata convincentemente smentita dalla ricorrente in primo grado, è anzi confermata dalla recente ordinanza del 26.6.2015 del G.I.P. presso il Tribunale di Roma, depositata dalla difesa erariale, ordinanza che ha applicato la misura cautelare della custodia in carcere a -OMISSIS- per molteplici contestazioni, tra le quali la sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte, dovute dall’-OMISSIS-, e l’emissione di fatture per operazioni inesistenti.
23.1. In detta ordinanza (p. 39) si legge che “il -OMISSIS-, nonostante il processo subito e ancora in corso, non ha mai rescisso i legami con i -OMISSIS-” e che la circostanza è documentata dagli esiti della perquisizione personale e locale a suo carico, nel corso della quale è stato rinvenuto, all’interno dell’ufficio di Presidenza di Guidonia Montecelio, in suo uso, un biglietto da visita di -OMISSIS-della “SENZA TEMPO – Orologi da mito”, riportante, a suo tergo, l’appunto manoscritto con due utenze cellulari intestate a -OMISSIS–, quest’ultimo figlio di -OMISSIS-, cassiere della nota Banda della Magliana.
23.2. Sono stati rinvenuti altri 11 orologi di pregio, non sottoposti a sequestro, cinque dei quali erano confezionati in custodie riportanti il logo del bigliettino da visita sul cui retro era appuntato, significativamente, il nome di -OMISSIS–.
23.3. -OMISSIS-, per quanto emerge dalla informativa del 19.12.2014, è titolare della “IN TIME s.n.c. di -OMISSIS-& C.”, esercente l’attività di commercio al dettaglio di orologi e articoli di gioielleria, con sede in Roma, via Parioli, n. 71.
23.4. Allo stesso indirizzo vi è la sede secondaria della SENZA TEMPO s.r.l., di cui è legale rappresentante e socia, al 95%, -OMISSIS-, madre di -OMISSIS-, mentre altro socio di tale società è -OMISSIS-.
23.5. La polizia giudiziaria ha riferito che dalle indagini tecniche svolte nell’ambito del proc. 55278/02 DDA erano emersi contatti tra l’utenza cellulare intestata a -OMISSIS- e l’utenza cellulare intestata a -OMISSIS–, sottoposta ad intercettazione dal 12.5.2001 al 26.7.2001.
23.6. Nel capo di imputazione per riciclaggio sub 6, di cui alla più volte citata sentenza del 2013, -OMISSIS-e -OMISSIS- sono indicati quali beneficiari di assegni tratti sul conto corrente della Nuvolari Elite Cars 2001 s.r.l., società gestita dalla famiglia -OMISSIS-.
23.7. Tra l’altro, ha rilevato ancora il G.I.P. nella recente ordinanza (p. 39), l’utenza mobile indicata nel biglietto rinvenuto è stata attivata solo il 21.5.2013, “segno di una attualità di rapporti tra -OMISSIS- e -OMISSIS–“.
24. Le motivazioni dell’ordinanza cautelare appena citata aiutano a lumeggiare l’episodio della perquisizione personale e locale eseguita nel febbraio 2014 a carico di -OMISSIS-, pur esaminata dal T.A.R. che però, dopo aver premesso come tale elemento istruttorio non sia stato valorizzato dall’informativa e costituisca una motivazione postuma, nega che da essa sia desumibile la permanenza di rapporti tra -OMISSIS- e la famiglia -OMISSIS-, poiché ritiene “verosimile che i due numeri telefonici siano serviti nel corso del processo penale riguardante entrambi (il -OMISSIS- ed il -OMISSIS-) conclusosi solo tre mesi prima della perquisizione” e afferma che l’eventuale indizio che potrebbe ricavarsi dalla perquisizione “non è suffragato da ulteriori elementi ben più attendibili in ordine alla sussistenza di tali rapporti, quali sono quelli desumibili da intercettazioni telefoniche e/o ambientali” (p. 35 della sentenza impugnata).
24.1. Se si può convenire con il primo giudice sul rilievo che gli esiti della perquisizione non siano stati menzionati dall’informativa, per quanto, però, contenuti negli atti dell’istruttoria svolta dall’autorità prefettizia e recepiti nell’interdittiva, non si può condividere l’analisi di tale materiale probatorio che il primo giudice compie, non solo perché la spiegazione “processuale” del ritrovamento dei numeri fornita dal T.A.R. appare assai meno verosimile e plausibile di quella “sostanziale” e, cioè, che i due soggetti continuino a frequentarsi e ad avere rapporti economici, come dimostra la vicenda degli orologi, ma perché tale ultima spiegazione, diversamente da quanto assume il T.A.R., è suffragata da elementi indiziari seri e probanti, ben evidenziati – e con effetti ben più gravi sul piano della libertà personale – dal G.I.P. nella sua ordinanza, elementi che non necessariamente devono provenire da intercettazioni ambientali o telefoniche.
25. Ne deriva che, per le ragioni appena espresse, la persistenza e la frequenza dei rapporti tra -OMISSIS-, vero dominus del -OMISSIS-, e la famiglia -OMISSIS-, contigua alla Banda della Magliana, in quanto sorretta da elementi valutativi seri, concreti e probanti e non smentita convincentemente dalle argomentazioni della odierna appellata, pienamente giustifica la valutazione prefettizia relativa al pericolo di condizionamento mafioso di -OMISSIS-.
26. In accoglimento dell’appello incidentale, proposto dal Ministero dell’Interno e dalle altre Amministrazioni, la sentenza impugnata merita riforma, con conseguente reiezione del motivo accolto dal T.A.R.
26.1. La legittimità dell’informativa è motivo sufficiente, in sé, a giustificare la revoca della licenza, poiché, come ha bene osservato, sul punto, il primo giudice, la licenza di polizia in oggetto non era stato rilasciata al dott. -OMISSIS-, in proprio e uti singulus, bensì nella qualità di legale rappresentante della società alla quale, appunto, il titolo si riferiva.
27. Tale ultima considerazione, peraltro, consente al Collegio di passare subito all’esame dei motivi di appello incidentale, proposti dal dott. -OMISSIS-, sempre adottando e seguendo il criterio, sopra ricordato, dell’ordine di priorità logico-giuridica, che impone di scrutinare, appunto, le censure mosse con l’appello incidentale dal dott. -OMISSIS- alla sentenza impugnata, nelle statuizioni a lui sfavorevoli, e i motivi dichiarati assorbiti e/o non esaminati dal primo giudice, ritualmente riproposti.
28. Tali censure e tali motivi sono tutti infondati.
29. Con un primo motivo, che si riconnette proprio alle ultime considerazioni testé svolte, il dott. -OMISSIS- (pp. 4-7 dell’appello incidentale), lamentando la violazione del principio di personalità delle autorizzazioni di polizia (art. 8 del T.U.L.P.S.) e di altri parametri normativi in subiecta materia, assume che il T.A.R. avrebbe erroneamente attribuito al titolare della licenza e, cioè, allo stesso dott. -OMISSIS- avvenimenti riferibili alla società, ponendo a base della revoca del titolo elementi estranei alla sua sfera personale.
29.1. Si tratta di un motivo infondato sia in fatto che in diritto, non solo perché appunto, come ha correttamente ricordato il T.A.R., la licenza non è stata attribuita al dott. -OMISSIS-a titolo personale e in proprio, ma quale legale rappresentante della società, ma perché finisce con lo svuotare di significato la nozione di personalità allorché essa si riferisca, come nel caso di specie, ad enti giuridici e, in particolar modo, alla società di cui il dott. -OMISSIS- è legale rappresentante, legittimando una inammissibile interpretatio abrogans dell’art. 134 del r.d. 773/1931 e dell’art. 257-quater del r.d. 635/1940, la cui interpretazione, da parte del T.A.R., è invece immune da censura, soprattutto di fronte a condotte, da parte degli amministratori di fatto della società, particolarmente allarmanti, che hanno giustificato la legittima emissione dell’informativa antimafia.
30. Con un secondo motivo (pp. 7-13 dell’appello incidentale) il dott. -OMISSIS- lamenta la violazione e la falsa applicazione delle disposizioni, di cui al d. lgs. 159/2011, con particolare, ma non esclusivo, riferimento agli artt. 84, 91, 94 e 95 Cost., la violazione e la falsa applicazione degli artt. 24, 41 e 97 Cost., l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, la contraddittorietà manifesta, il travisamento di atti e fatti, l’erroneità e il difetto dei presupposti, lo sviamento e la manifesta ingiustizia.
30.1. Il T.A.R. Lazio, pur accogliendo il ricorso di primo grado e annullando, conseguentemente, tutti i provvedimenti gravati e, principalmente, l’informativa prefettizia, ha comunque respinto il ricorso introduttivo in parte qua e, cioè, nella parte in cui il ricorrente, in prime cure, aveva contestato fermamente la correttezza della valutazione effettuata dalla Prefettura nel ritenere -OMISSIS- “amministratore di fatto” della società colpita dal provvedimento interdittivo.
30.2. In particolare il dott. -OMISSIS- contesta che -OMISSIS- sia l’amministratore di fatto della società, come invece pare ritenere la sentenza impugnata, e osserva che, per attribuire ad un soggetto simile qualifica, è necessario dimostrare, al di là di ogni ragionevole dubbio, che il soggetto in questione riesca a condizionare a proprio piacimento la stessa vita sociale dell’impresa, determinandone tutte le scelte societarie.
Sostiene ancora l’appellante incidentale che il T.A.R. Lazio, in modo alquanto superficiale, senza svolgere alcuna istruttoria e senza fornire, soprattutto, alcuna prova al riguardo, ha affermato che -OMISSIS- sarebbe, potenzialmente, l’amministratore di fatto della società -OMISSIS- sulla base di elementi del tutto inconferenti, “spuri” al mondo del diritto e, comunque, fuori luogo.
30.3. Inoltre, deduce ancora l’appellante incidentale, il primo giudice, per arrivare a questa conclusione, prende a riferimento le evidenze riscontrate a seguito della perquisizione locale e personale effettuata il 19.2.2014 e confluite nella memoria/nota del GICO dell’11.11.2014, successiva all’adozione del provvedimento interdittivo, perché si tratterebbe, a ben vedere, di risultanze non presenti e non richiamate nel provvedimento antimafia e utilizzate dal Prefetto di Roma per affermare che il -OMISSIS- era l’amministratore di fatto della società in questione.
30.4. La tesi dell’appellante incidentale, in sintesi, è che la conclusione del T.A.R. sia erronea e infondata per i seguenti motivi:
a) perché la sentenza si limiterebbe ad affermare che -OMISSIS- sia potenzialmente l’amministratore di fatto senza alcuna certezza, al riguardo, e comunque non al di là di ogni ragionevole dubbio (p. 11 dell’appello incidentale);
b) perché la sentenza avrebbe posto a base della sua valutazione le evidenze riscontrate a seguito della perquisizione locale e personale, compiuta il 19.2.2014 e confluite nella memoria/nota del GICO dell’11.11.2014, risultanze non valorizzate nel provvedimento interdittivo e, comunque, del tutto inidonee a provare che egli sia amministratore di fatto della società (p. 11 dell’appello incidentale);
c) perché la sentenza sarebbe contraddittoria nella misura in cui ha, da un lato, affermato che tali evidenze costituiscono una motivazione postuma, inammissibile, e dall’altro le ha valorizzate per ritenere -OMISSIS- amministratore di fatto della società (p. 12 dell’appello incidentale).
30.5. Non si potrebbe quindi dubitare in conclusione, secondo l’appellante incidentale, della illegittimità e della erroneità dei capi della sentenza di primo grado, qui gravata, che sarebbe inficiata dai vizi dedotti con il motivo e, soprattutto, dal difetto di motivazione e di istruttoria, basandosi la stessa su un quadro accusatorio che concerne un soggetto che non può essere in alcun modo qualificato come “amministratore di fatto”.
31. Il motivo, nelle sue molteplici argomentazioni, è privo di fondamento.
31.1. Ha ben sottolineato la sentenza impugnata, con motivazione che non è stata oggetto di specifica contestazione, che -OMISSIS– s.r.l. è partecipata da –OMISSIS-, nell’ambito della quale -OMISSIS- ha rivestito la carica di dirigente dal 2011 sino alle sue dimissioni, successive all’adozione dell’interdittiva antimafia e avvenute il 24.10.2015.
31.2. Il T.A.R. ha poi rilevato come nel provvedimento interdittivo – e non, si badi, in atti successivi allo stesso – si legga che -OMISSIS-, fra il 2008 e il 2011, ha rivestito la carica di dirigente anche presso -OMISSIS–“, a sua volta partecipata dalle stesse società che figurano quali socie della -OMISSIS– s.r.l.
31.3. Nell’ambito di -OMISSIS– s.r.l., ha ancora osservato il primo giudice con motivazione non oggetto, nemmeno essa, di specifica contestazione da parte dell’appellante incidentale, -OMISSIS-, in affiancamento o su mandato diretto del Presidente, ha ricoperto l’incarico di Responsabile dello sviluppo, partecipazione, controllo e gestione, con la funzione di individuare e reperire tutte le occasioni di crescita e di rafforzamento del settore, svolgendo un “incarico di assoluto rilievo” (p. 22 della sentenza impugnata).
31.4. Si tratta di elementi che, già contenuti nel provvedimento prefettizio e già da soli, sarebbero sufficienti a qualificare -OMISSIS- quale amministratore di fatto della società, non dovendosi dimenticare che, ai sensi dell’art. 91, comma 5, del d. lgs. 159/2011, il Prefetto competente “estende gli accertamenti pure ai soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa” e tale è e non può ritenersi, ai sensi e per gli effetti di tale disposizione, anche -OMISSIS-, come del resto ha rilevato anche il G.I.P., nella recente ordinanza applicativa della custodia cautelare in carcere a suo danno, laddove ha affermato, sulla scorta di tutti gli elementi investigativi prodotti, la sua situazione di effettiva proprietà del -OMISSIS-.
31.5. La capacità di condizionare, in qualsiasi modo, le scelte e gli indirizzi dell’impresa da parte di -OMISSIS- è indubbia, alla luce degli elementi valorizzati dall’informativa e – nella sostanza – rimasti incontestati dallo stesso appellante incidentale, e l’analisi degli ulteriori elementi emersi nella perquisizione locale e personale eseguita dal 19.2.2014 e dei controlli amministrativi eseguiti il 15.5.2014, meramente confermativi del suo ruolo predominante all’interno della struttura societaria, è perfino superflua e, comunque, non decisiva di fronte al delinearsi della sua chiara e inequivocabile figura egemonica all’interno di -OMISSIS- sulla base di quanto già ampiamente e sufficientemente rilevato nell’informativa prefettizia.
31.6. Figura egemonica, quella sua, che è ben lumeggiata e tratteggiata, merita qui solo aggiungere, anche dalla recente ordinanza applicativa della custodia cautelare in carcere emessa suoi riguardi il 26.6.2015 dal G.I.P. di Roma, di cui si è fatto più volte menzione.
Non giova nemmeno all’appellante incidentale, per contestare la figura di amministratore di fatto in capo a -OMISSIS-, richiamarsi alla regola della certezza al di là di ogni ragionevole dubbio, poiché tale regola causale può trovare spazio nel giudizio penale, laddove viene in gioco la liberà personale dell’imputato, ma non nel giudizio amministrativo, che investa la legittimità del provvedimento interdittivo antimafia, ispirato ad una ben diversa logica preventiva e improntato alla regola, di stampo civilistico, del “più probabile che non”.
31.7. Pare a questo Collegio difficilmente contestabile che, alla stregua di tale regola causale, -OMISSIS- sia stato, sino alla sua recente restrizione in carcere, dominus indiscusso della odierna appellante incidentale -OMISSIS- né il suo ruolo egemonico è stato in alcun modo scalfito dalle contestazioni svolte dall’appellante e, men che mai, dall’argomentazione, del tutto inverosimile, che un mero “dipendente” della società, quale si vuol accreditare -OMISSIS-, possa “conoscere come o meglio di un Presidente o di un Amministratore le dinamiche interne della società, sia tecniche che amministrative, sarebbero da qualificare come “Amministratore di fatto”” (p. 8 dell’appello incidentale).
31.8. Proprio la circostanza che il -OMISSIS- nel corso dei recenti controlli effettuati dagli organi di polizia si sia presentato a tali organi come uno dei soci del -OMISSIS- ed abbia dimostrato di conoscere le dinamiche di conduzione degli istituti di vigilanza, sia sotto il profilo amministrativo che tecnico, circostanza, questa, ben valorizzata dall’informativa prefettizia, dimostra inequivocabilmente, laddove ve ne fosse il bisogno, la sua posizione di amministratore di fatto all’interno di -OMISSIS-, al di là di sterili disquisizioni nominalistiche sull’accezione di “socio”, peraltro significativamente adoperato dal -OMISSIS- stesso, nel qualificarsi tale, sicché ogni questione sulla novità della memoria/nota del GICO dell’11.11.2014, sollevata dall’appellante incidentale, è dunque ininfluente, sul piano decisorio, in ordine alla sua qualifica effettiva e incontestabile di amministratore di fatto.
31.9. Il motivo, pertanto, deve essere respinto.
32. Occorre ora procedere alla disamina dei motivi assorbiti e/o non esaminati dal primo giudice, ritualmente riproposti, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., da parte del dott. -OMISSIS-.
33. Con il I motivo di diritto, in questa sede riproposto (pp. 13-16 dell’appello incidentale), il dott. -OMISSIS- ha dedotto la violazione di legge e, in particolare, degli artt. 7 e ss. della l. 241/1990, la violazione degli art. 21-bis, 21-quinquies e 21-nonies della l. 241/1990 e dei principi in materia di revoca/annullamento degli atti amministrativi, l’illegittimità derivata, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 94 e 95 del d. lgs. 159/2011, l’eccesso di potere per difetto di presupposto, per difetto di istruttoria, per contraddittorietà e per logicità manifesta, il difetto assoluto di motivazione.
33.1. Lamenta l’odierno appellante incidentale che l’interdittiva antimafia e, di conseguenza, la revoca della licenza risulterebbero illegittimi anche sotto tale profilo, qui dedotto, perché la Prefettura di Roma ha concluso il procedimento, revocando la licenza di polizia, senza fornire alcuna motivazione sui motivi della mancata rilevanza, ai fini del decidere, delle osservazioni e i documenti presentati dall’interessato in sede procedimentale.
33.2. I provvedimenti gravati in prime cure risulterebbero, altresì, inficiati da un “paradigmatico” eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, poiché anche il provvedimento di revoca non avrebbe fornito alcuna motivazione dei suoi presupposti, attesa la tassatività dei casi che giustificano la revoca ai sensi degli art. 11 e 134 del T.U.L.P.S., e non darebbe atto di alcuna istruttoria compiuta, limitandosi a citare l’informativa, così integrando una “non motivazione”, e sarebbero illegittimi per violazione delle disposizioni in materia di autotutela, poiché tali provvedimenti non sarebbero stati accompagnati da una rivalutazione dell’interesse pubblico.
33.3. Il motivo, nei suoi molteplici profili, è privo di fondamento.
33.4. Secondo il consolidato indirizzo di questo Consiglio, anzitutto, l’Amministrazione è esonerata dall’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 della l. 7 agosto 1990 n. 241, relativamente all’informativa antimafia e al successivo provvedimento di revoca un’aggiudicazione rilasciata, atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 2.3.2009, n. 1148; Cons. St., sez. VI, 7.11.2006, n. 6555).
33.5. Quanto al mancato esame delle osservazioni depositate nel procedimento relativo alla revoca della licenza, poi, occorre rilevare che nel provvedimento di revoca si dà espressamente atto che, alla luce degli approfondimenti istruttori svolti dal Gruppo investigativo sulle controdeduzioni difensive nella memoria del 29.10.2014, l’esistenza del provvedimento interdittivo antimafia “tuttora valido ed efficace inficia alla radice i rigorosi requisiti di onorabilità e correttezza, prescritti in capo agli Istituti di vigilanza in ragione della delicatezza delle loro funzioni che si pongono in un rapporto di complementarietà con i compiti svolti dalle forze di polizia a tutela dei diritti fondamentali dei cittadini”, con una motivazione che, pur tenendo conto della circostanza, rappresentata a p. 3 della memoria, che l’interdittiva fosse stata impugnata da -OMISSIS-, ha tuttavia correttamente rilevato che la stessa interdittiva fosse, comunque, valida ed efficace, giustificando pienamente la revoca del titolo.
33.6. Nemmeno sussiste il lamentato vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione o carenza di istruttoria.
33.7. Entrambi i provvedimenti qui impugnati e, in particolare, la revoca della licenza, sono ben motivati e sorretti da adeguata istruttoria, esternando compiutamente le ragioni, in fatto e in diritto, che hanno condotto l’Amministrazione sia ad emettere il provvedimento interdittivo che la revoca della licenza.
33.8. Tanto destituisce di fondamento anche la censura relativa alla dedotta violazione delle disposizioni della l. 241/1990 in materia di autotutela, non essendo configurabile alcun legittimo affidamento dell’impresa aggiudicataria, colpita da informativa, da preservare nella comparazione degli interessi contrapposti.
34. Con il II motivo di diritto del ricorso introduttivo (pp. 16-18 dell’appello incidentale) il dott. -OMISSIS- aveva dedotto, in primo grado, la violazione e la falsa applicazione delle disposizioni di cui al d. lgs. 159/2011, con particolare, anche se non esclusivo, riferimento agli artt. 84, 91, 94 e 95, la violazione e la falsa applicazione del Protocollo d’intesa sottoscritto tra l’Autorità Nazionale Anticorruzione e il Ministero dell’Interno, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 24, 41 e 97 Cost., la violazione e la falsa applicazione dell’art. 14 e del protocollo numero 12 articolo 1 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) (divieto di discriminazione), la violazione e la falsa applicazione degli artt. 17 e 18 CEDU (divieto dell’abuso di diritto), l’eccesso di potere per difetto di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza, il difetto di istruttoria e di motivazione, la contraddittorietà manifesta, il travisamento di atti e fatti, l’erroneità e il difetto dei presupposti, lo sviamento e la manifesta ingiustizia.
34.1. La sostanza della censura, estremamente articolata, è che il Prefetto di Roma avrebbe adottato l’informativa antimafia, qui contestata, in violazione del disposto di cui all’art. 32 del d.l. 90/2014 e del Protocollo d’intesa ANAC/Ministero dell’Interno, i quali prevedono misure più attenuate e meno estreme di gestione, sostegno e monitoraggio, in favore dell’impresa sospetta di infiltrazioni mafiose, prima di emettere l’informativa, che paralizza di fatto la vita dell’impresa, aggiudicataria di ben 57 commesse pubbliche
34.2. L’adozione di tale misura definitiva e irreversibile, costituente l’extrema ratio, non preceduta dall’adozione delle misure graduate e di natura conservativa previste dal citato art. 32 (rinnovazione degli organi sociali, straordinaria e temporanea gestione dell’attività di impresa appaltatrice, sostegno e monitoraggio dell’impresa finalizzati a riportarne la gestione entro parametri di legalità), comporterebbe la violazione di tale parametro normativo, dei fondamentali canoni amministrativi di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza, dei principi di cui all’art. 14 e al protocollo numero 12, art. 1, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU), per la violazione del divieto di discriminazione ivi sancito, in quanto si porrebbe in contrasto con le scelte già operate dalle competenti autorità in presenza di situazioni identiche e similari, nonché e infine con i principi contenuti negli artt. 17 e 18 della stessa Convenzione (divieto dell’abuso del diritto), in quanto l’afflittività della scelta amministrativa avrebbe inciso in maniera sproporzionata ed esorbitante rispetto allo scopo sulla vita economica dell’impresa.
34.3. Nello scegliere la soluzione più drastica e non quella meno afflittiva, come invece gli avrebbe consentito e anzi imposto l’art. 32 del d.l. 90/2014, l’autorità prefettizia avrebbe insomma deciso, in palese violazione di ogni canone, nazionale ed europeo, di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza, e senza alcun adeguato bilanciamento dei contrapposti interessi, di decretare “la morte sociale ed economica dell’odierna ricorrente” (p. 25 dell’appello incidentale), che intrattiene rapporti stabili con numerose amministrazioni, vantando lo svolgimento attuale di ben 57 pubbliche commesse, e avente un organico di ben 735 lavoratori dipendenti, con la conseguenza che i gravi, irreparabili e devastanti danni prodotti dall’informativa antimafia sono destinati ad esplicare i loro effetti anche sulle loro famiglie.
35. Il motivo, nonostante la sua indubbia suggestività (anzitutto, anche se non soprattutto, per l’insistito richiamo alle conseguenze che il provvedimento interdittivo può avere sui livelli occupazionali, peraltro e al momento salvaguardati dal provvedimento ministeriale di ammissione al trattamento straordinario di integrazione salariale: doc. 9 fasc. parte appellata), è destituito di giuridico fondamento.
35.1. Occorre, per chiarezza e precisione, riportare qui di seguito, nelle parti di interesse ai fini del presente giudizio, il testo del più volte invocato e richiamato art. 32 del d.l. 90/2014, convertito, con modifiche, nella l. 114/2014.
35.2. Esso prevede, al comma 1, che nell’ipotesi in cui l’autorità giudiziaria proceda per i delitti di cui agli artt. 317 c.p., 318 c.p., 319 c.p., 319-bis c.p., 319-ter c.p., 319-quater c.p., 320 c.p., 322, c.p., 322-bis, c.p., 346-bis, c.p., 353 c.p. e 353-bis c.p. o in presenza di rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture ovvero ad un concessionario di lavori pubblici o ad un contraente generale, “il Presidente dell’ANAC ne informa il Procuratore della Repubblica e, in presenza di fatti gravi e accertati anche ai sensi dell’articolo 19, comma 5, lett. a) del presente decreto, propone al Prefetto competente in relazione al luogo in cui ha sede la stazione appaltante, alternativamente: a) di ordinare la rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto e, ove l’impresa non si adegui nei termini stabiliti, di provvedere alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto o della concessione; b) di provvedere direttamente alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto o della concessione”.
35.3. Il successivo comma 2 prevede che “il Prefetto, previo accertamento dei presupposti indicati al comma 1 e valutata la particolare gravità dei fatti oggetto dell’indagine, intima all’impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali sostituendo il soggetto coinvolto e ove l’impresa non si adegui nel termine di trenta giorni ovvero nei casi più gravi, provvede nei dieci giorni successivi con decreto alla nomina di uno o più amministratori, in numero comunque non superiore a tre, in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità di cui al regolamento adottato ai sensi dell’articolo 39, comma 1, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270”.
35.4. Merita però qui evidenziare che, secondo il comma 10 del citato art. 32, le disposizioni di esso “si applicano anche nei casi in cui sia stata emessa dal Prefetto un’informazione antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici, ancorché ricorrano i presupposti di cui all’articolo 94, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.
35.5. È ben evidente, dalla lettura di tale ultima disposizione, che l’emissione del provvedimento interdittivo non necessariamente debba essere preceduta dall’adozione delle misure di cui al comma 1 dell’art. 32 del d.l. 90/2014, sicché il Prefetto può legittimamente emettere l’informativa, ricorrendone i presupposti di cui all’art. 91 del d. lgs. 159/2011, salvo poi, nelle ipotesi di cui al comma 10 dell’art. 32 del d.l. 90/2014, adottare successivamente le misure sostitutive di cui al comma 1 del predetto articolo.
35.6. La mancata previa adozione di tali misure non ha efficacia invalidante, dunque, sull’emissione dell’informativa né viola i canoni di adeguatezza, proporzionalità ed adeguatezza.
36. Dal quadro normativo sin qui descritto si desume, in altri termini, che le misure di cui all’art. 32, commi 1, 2 e 8, del d.l. 90/2014 possono essere applicate contestualmente all’adozione dell’interdittiva antimafia e che l’intervento sostitutivo dell’autorità prefettizia, in ipotesi di interdittiva già in atto, è consentito solo nelle ipotesi eccezionali, previste dal comma 10, che giustificano la prosecuzione del rapporto contrattuale, previa “bonifica” dell’assetto societario, per preminenti ragioni di interesse generale, al punto che l’attività di temporanea e straordinaria gestione dell’impresa è considerata di “pubblica utilità”, come chiarisce il comma 4.
36.1. Tanto sono preminenti ed eccezionali tali ragioni e tanto esse sono di interesse generale, peraltro, che il successivo art. 92, comma 2-bis, del d. lgs. 159/2011 prevede che il procedimento, previsto dall’art. 32, comma 1, del d.l. 90/2014, debba essere avviato obbligatoriamente d’ufficio dal Prefetto, con la conseguenza che l’impresa interessata è legittimata ad esercitare, nell’ambito di esso, esclusivamente gli strumenti di partecipazione previsti dagli art. 7, 8 e 10 della l. 241/1990 e non a chiedere l’avvio del procedimento stesso.
36.2. L’art. 92, comma 2-bis, del d. lgs. 159/2011 prevede che il Prefetto, adottata l’informazione antimafia interdittiva, verifica, altresì, la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure di cui all’art. 32, comma 10, d.l. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla l. 114/2014, e, in caso positivo, ne informa tempestivamente il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.
36.3. La lettura combinata dell’art. 32, comma 10, del d.l. 90/2014 e dell’art. 92, comma 2-bis, del d. lgs. 159/2011, inserito dall’art. 3, comma 1, lett. b), numero 2), del d. lgs. 153/2014, consente di affermare che l’adozione delle misure previste dall’art. 32 non deve precedere necessariamente l’emissione dell’informativa, ma anzi che il Prefetto, nell’emettere l’informativa, valuta anche dopo la sua emissione la sussistenza dei presupposti eccezionali per l’adozione di tali misure.
36.4. La tesi dell’appellato, secondo cui l’emissione dell’informativa, in quanto extrema ratio, doveva essere preceduta o, comunque, evitata dall’adozione di tali misure, pena la sua illegittimità, non ha dunque fondamento normativo in quanto l’adozione di esse non costituisce un presupposto di legittimità dell’informativa.
37. Nemmeno tale tesi, peraltro, è fondata in fatto, poiché il dott. -OMISSIS- non ha offerto alcun elemento di prova, nemmeno indiziario, che sussista alcuna delle tre ipotesi eccezionali (la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, la salvaguardia dei livelli occupazionali o l’integrità dei bilanci pubblici) che consentono, ad informativa già emessa, di ricorrere all’adozione di tali misure.
37.1. Nel motivo qui riproposto (p. 17 dell’appello incidentale) è dedotto, in modo del tutto generico e apodittico, che i servizi di vigilanza svolti da -OMISSIS- garantirebbero l’indifferibile salvaguardia dei diritti fondamentali, senza chiarire quali e con quali modalità, non potendo ritenersi che il servizio di vigilanza costituisca in re ipsa, senza precise e documentate specificazioni, uno strumento indifferibile per la tutela dei diritti fondamentali attinenti alla persona.
37.2. Anche il riferimento, certo dotato di una forte suggestività, ai livelli occupazionali, affermandosi la società necessitata, nell’ipotesi di conferma dei provvedimenti prefettizi, a licenziare numerosi dipendenti, è meramente assertivo e sfornito di qualsivoglia supporto probatorio, non dovendo dimenticarsi che la salvaguardia dei livelli occupazionali è già ampiamente garantita dalla “clausola sociale”, contenuta nel vigente CCNL del settore della vigilanza, approvato l’8.4.2013 (artt. 24 ss.) che prescrive, nel caso di subentro di altri istituti nella gestione dell’appalto dei servizi di sicurezza privata, l’obbligo di assorbire il personale ivi impiegato dall’impresa uscente.
37.3. A tutela delle posizioni lavorative, peraltro, va anche aggiunto il recente provvedimento di corresponsione del trattamento straordinario di integrazione salariale, di cui al Decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Agricole e Sociali del 6.5.2015 (doc. 9 allegato alla memoria di costituzione e difesa dell’odierna appellata).
37.4. Quanto all’integrità dei bilanci pubblici, pure invocata dalla ricorrente in primo grado, non ha fondamento l’osservazione secondo cui le amministrazioni pubbliche, che hanno in corso numerosi rapporti con l’odierna ricorrente, dovrebbero procedere all’immediata attivazione di nuove procedure ad evidenza pubblica, sostenendone i relativi costi e trovandosi esposte al rischio di domande risarcitorie particolarmente onere nell’ipotesi in cui la ricorrente fosse nel merito vittoriosa.
37.5. Quest’ultimo rischio è una conseguenza meramente eventuale di ogni contenzioso che investa la legittimità dell’informativa e l’argomento, dunque, prova troppo, poiché, sviluppandolo, esso condurrebbe all’assurda conseguenza che, per il timore di ingenti risarcimenti dovuti dalle casse pubbliche, il Prefetto non dovrebbe mai ricorrere allo strumento dell’interdittiva prima di aver esperito le misure di cui all’art. 32.
37.6. Nemmeno va trascurato per altro verso che, in molte ipotesi, -OMISSIS- partecipa all’esecuzione di appalti nell’ambito di associazioni temporanee di imprese o di raggruppamenti temporanei di imprese, con la conseguenza che compete alla stazione appaltante verificare se procedere alla risoluzione del rapporto, una volta ricevuta l’interdittiva, o invitare la mandataria del raggruppamento ad indicare un altro operatore economico o a proseguire in prima persona l’esecuzione della commessa ai sensi dell’art. 37, comma 19, del d. lgs. 163/2006.
37.7. Né devono essere sottaciute, infine, le ipotesi nelle quali la sostituzione nel servizio, laddove ritenuto essenziale per l’interesse pubblico, non sia attuabile in tempi rapidi, anche in considerazione dell’avanzata fase esecutiva, poiché l’art. 94, comma 3, del d. lgs. 159/2011 prevede che le stazioni appaltanti non procedono alle revoche o ai recessi necessariamente conseguenti all’informativa nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione “ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”.
37.8. Per tutte le ragioni esposte l’Amministrazione non è incorsa in alcuna violazione dei parametri, di diritto interno ed europeo, qui fatti valere, non potendo ritenersi l’esercizio del potere in questa sede vagliato, nemmeno alla stregua dei principi sanciti dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, né abusivo né sproporzionato né discriminatorio a danno di -OMISSIS-.
37.9. La contestata informativa non concreta, dunque, alcuna lesione della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali né nei termini di abuso del diritto né nei termini di discriminatorio esercizio del potere.
38. Il II motivo dell’originario ricorso, riproposto in questa sede dal dott. -OMISSIS-, deve quindi essere respinto.
39. Devono essere infine esaminati, in quanto qui riproposti, anche i motivi aggiunti dedotti in primo grado da -OMISSIS-.
39.1. Con il I motivo di diritto dei motivi aggiunti (pp. 18-25 dell’appello incidentale) l’interessato ha dedotto che l’informativa rilasciata dal Prefetto di Roma sarebbe illegittima perché il suo “impianto accusatorio” si fonderebbe sugli accertamenti compiuti dal Dirigente della Questura, dott. -OMISSIS- che, alla luce della documentazione versata in atti dall’interveniente -OMISSIS-, era del tutto incompatibile con l’attività di controllo effettuata dallo stesso dott. -OMISSIS-, in quanto, come si desumerebbe dalla denuncia/querela presentata dal sig. -OMISSIS- presso la Procura della Repubblica di Roma e dalla documentazione allegata, lo stesso e la figlia detenevano e deterrebbero, tuttora, rapporti anche economici con alcuni Istituti di Vigilanza.
39.2. Tali circostanze, comportando anche solo astrattamente il venir meno dei principi di imparzialità, trasparenza e terzietà che debbono necessariamente qualificare e denotare qualsivoglia attività di vigilanza e di controllo, determinerebbero la totale inattendibilità e illegittimità delle risultanze istruttorie convogliate nel provvedimento interdittivo finale che, conseguentemente, sarebbe viziato da illegittimità derivata.
39.3. Il dott. -OMISSIS- ne trae la conclusione che i provvedimenti adottati dal Prefetto sarebbero affetti da difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti e travisamento di atti e fatti, illogicità e contraddittorietà manifesta, manifesta ingiustizia perché fondati tutti sulla relazione predisposta dal dott. -OMISSIS-, definita “l’architrave che sorregge interamente la disposta informativa antimafia gravata in questa Sede”.
39.4. Il motivo è infondato.
39.5. Non è dato comprendere come possa affermarsi una situazione di incompatibilità o di conflitto di interessi del dott. -OMISSIS- sulla base della mera e unilaterale rappresentazione dei fatti esposti in una denuncia/querela presentata dall’autorità giudiziaria, prodotta da un soggetto il cui intervento in primo grado, peraltro, avrebbe dovuto dichiararsi inammissibile, senza che tale rappresentazione sia confortata da alcun elemento investigativo o da alcun supporto probatorio che ne confermi, a sua volta, l'”impianto accusatorio”.
39.6. Come peraltro emerge dalla nota di chiarimenti della Questura di Roma del 14.10.2014, la denuncia penale in oggetto proviene da persona che potrebbe avere forti motivi di contrasto con l’operato della Divisione Polizia Amministrativa e Sociale, in quanto destinataria, tempo addietro, di un provvedimento di revoca della licenza di guardia particolare giurata, ciò che imporrebbe di valutarne con maggiore scrupolo e attenzione, e certamente non senza il conforto di ulteriori elementi, il contenuto prima di desumerne, in modo acritico e indimostrato, l’esistenza di un conflitto di interessi sulla base di non meglio precisati e, comunque, non dimostrati rapporti con altri Istituti di Vigilanza.
39.7. Il ricorrente in prime cure ha inteso in questo modo contrapporre agli accertamenti svolti dall’autorità prefettizia e, per usare la sua terminologia, all’impianto accusatorio sostenuto da questa, fondata su molteplici elementi (e non solo sulla semplice nota del 22.5.2014 della Questura di Roma a firma del dott. -OMISSIS–), un proprio “impianto accusatorio”, esso, sì, sfornito di qualsivoglia elemento probatorio, che dovrebbe minare alle fondamenta la credibilità della relazione e, addirittura, l’attendibilità degli stessi provvedimenti prefettizi sulla base di una semplice denuncia/querela proposta da un terzo all’autorità giudiziaria.
39.8. Già solo tale osservazione basta a destituire di qualsivoglia fondamento la prima censura dei motivi aggiunti in questa sede riproposta.
39.9. Ma, anche prescindendo da tale assorbente rilievo, è poi infondato l’assunto che l’informativa prefettizia avrebbe nella relazione del dott. -OMISSIS- la propria “architrave”, la propria condicio sine qua non, quasi che esse simul stabunt, simul cadent, poiché è ben evidente, dalla sua semplice lettura, che essa si fondi su molteplici elementi istruttori e su molti atti, non provenienti dal dott. -OMISSIS-, e che essa sia il complessivo e ponderato esito di un’ampia valutazione, da parte del Prefetto, che non può certo ritenersi supinamente e semplicemente adagiato sulla rappresentazione dei fatti da parte del dott. -OMISSIS-, come invece a torto assume la ricorrente nel motivo qui esaminato che, quindi, deve essere respinto.
40. Anche il II motivo di diritto dei motivi aggiunti (pp. 25-26 dell’appello incidentale), con il quale -OMISSIS- ha lamentato la violazione e la falsa applicazione dell’art. 379-bis c.p. anche alla luce dell’art. 6, par. 2, della Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo, non merita condivisione.
40.1. Con esso si lamenta la violazione di tali disposizioni da parte della nota della Guardia di Finanza – GICO dell’11.11.2014, più volte sopra richiamata, poiché essa farebbe illegittimo riferimento a fatti coperti dal segreto istruttorio, perché relativi ad indagini penali tuttora in corso.
40.2. Si tratta di una censura del tutto inammissibile, al di là della sua infondatezza nel merito, poiché detta nota costituisce un atto successivo all’emissione dell’informativa e, quindi, non avente alcuna influenza sulla legittimità di questa.
41. Occorre infine esaminare anche il III motivo di diritto dei motivi aggiunti (pp. 26-27 dell’appello incidentale), con il quale il dott. -OMISSIS- sostiene che alle precedenti censure debba fare seguito l’annullamento degli atti impugnati per illegittimità derivata, essendo impossibile, a suo avviso, non considerare come viziante l’intera procedura l’avvio del procedimento sulla base di un atto redatto da un Dirigente dalla Polizia di Stato in conflitto di interessi con la società.
41.1. Il motivo va anch’esso respinto.
41.2. Il presunto conflitto di interessi è ben lungi dall’essere documentato, contrariamente a quanto sostiene l’odierna appellata, e – ammesso, quod non est, che esista – è ben lungi dallo spiegare efficacia viziante sull’intera procedura e sul provvedimento prefettizio, frutto di un’autonoma valutazione del Prefetto, fondata su molteplici e differenti elementi istruttori.
41.3. Anche esso, quindi, deve essere disatteso.
42. Infine il Collegio prende atto e rileva che l’appellante incidentale ha chiarito, a p. 27 del ricorso, come la richiesta risarcitoria, formulata nelle conclusioni dei motivi aggiunti, costituisse un mero refuso e non una domanda azionata dal medesimo, sicché egli non ha alcun interesse a censurare, in questa sede, il capo della sentenza relativo al risarcimento dei danni.
43. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, tutti i motivi dell’originario ricorso nonché i motivi quelli aggiunti, non esaminati dal primo giudice, devono essere disattesi.
44. Ne segue che, dovendo accogliersi il ricorso incidentale, proposto dal Ministero dell’Interno, dalla Prefettura di Roma, dalla Questura di Roma e dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, e invece respingersi quello incidentale, proposto dal dott. -OMISSIS-, in una con i motivi di primo grado, originari e aggiunti, non esaminati dal primo giudice, in integrale riforma della sentenza impugnata, il ricorso proposto da quest’ultimo debba essere respinto, con piena conferma dei provvedimenti in primo grado contestati.
45. La legittimità dell’informativa, per le ragioni sopra vedute, è motivo in sé autonomo e pienamente sufficiente a giustificare la revoca della licenza, esimendo il Collegio dall’esaminare le ulteriori ragioni poste dal Prefetto a fondamento della revoca medesima.
46. Deve essere invece dichiarato inammissibile l’appello principale proposto da Italpol Vigilanza s.r.l., poiché la sua mera posizione di mandataria di vari r.t.i. classificati al secondo posto di gare pubbliche per l’esercizio dell’attività di vigilanza, aggiudicate a -OMISSIS-, non le conferisce legittimazione attiva ad interloquire, né in primo grado né in appello, su provvedimenti – come l’informativa antimafia e la revoca della licenza – che vedono quali parti ed esclusive parti del rapporto sostanziale, sul piano amministrativo, il destinatario dell’informativa e/o della revoca e l’Amministrazione.
47. L’inammissibilità dell’appello principale appena dichiarata, merita qui solo ricordare, non travolge tuttavia l’autonomo appello incidentale proposto dalle Amministrazioni.
48. Ai sensi dell’art. 26 c.p.a. e dell’art. 92, comma secondo, c.p.c., le spese del doppio grado di giudizio, attesa l’estrema complessità delle questioni, in fatto e in diritto, qui dibattute, possono essere interamente compensate tra tutte le parti in causa.
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello incidentale, proposto dal Ministero dell’Interno, dalla Prefettura di Roma, dalla Questura di Roma e dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, lo accoglie e per l’effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso proposto in primo grado da -OMISSIS- contro gli atti in quella sede gravati.
Respinge, altresì, l’appello incidentale autonomo e i motivi, non esaminati in primo grado, proposti da -OMISSIS-.
Dichiara inammissibile l’appello principale proposto da Italpol Vigilanza s.r.l.
Compensa interamente tra tutte le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, del d. lgs. 196/2003, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità degli altri dati identificativi di -OMISSIS-, –OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS–, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS–, manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 07 OTT. 2015.

Consiglio di Stato sez. V sentenza 06/10/2015 n.4651

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Valle d’Aosta, con la sentenza 13 febbraio 2015, n. 13, ha accolto il ricorso n. 47 del 2014, proposto dall’attuale parte appellata s.r.l. Copaco, annullando l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento dei servizi di direzione, misura e contabilità dei lavori, nonché di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva, relativi alla realizzazione del 1° lotto del Polo universitario della Valle d’Aosta – Recupero ex caserma Testafochi, e disponendo l’aggiudicazione dell’appalto in favore della parte ricorrente stessa (società Copaco s.r.l.).
Il TAR ha rilevato che:
– parte ricorrente lamentava la sostanziale disomogeneità delle condizioni di partenza dei partecipanti alla procedura comparativa in questione, per la particolare posizione in cui sarebbe venuto a trovarsi l’ing. Fa, Fab., che avrebbe svolto precedenti incarichi per conto della Regione Valle d’Aosta e della resistente società N.u.v., così beneficiando di detta peculiare posizione e comunque della partecipazione alla formazione delle scelte degli enti preposti all’attuazione dell’accordo, con particolare riguardo all’intervento di recupero della Caserma Testafochi;
– l’ing. Fa. Fab., legale rappresentante della società mandataria del costituendo raggruppamento aggiudicatario, anteriormente alla partecipazione alla procedura comparativa, ha beneficiato di molteplici occasioni di approfondimento e conoscenza delle peculiarità e delle problematiche proprie dell’oggetto della gara;
– in particolare, l’ing. Fa. Fab. ha svolto due incarichi di collaborazione tecnica nell’ambito dell’unità operativa temporanea, presso il Dipartimento opere pubbliche ed edilizia residenziale, incaricata di dare corso ai primi adempimenti calendarizzati nel crono-programma allegato all’accordo di programma stipulato in data 30 luglio 2008 tra la Regione autonoma Valle d’Aosta, il Ministero della difesa, l’Agenzia del demanio ed il Comune di Aosta;
– il secondo di detti incarichi, affidato con d.G.R. n. 3230-2009, è significativamente relativo alla realizzazione di indagini finalizzate a stabilire la caratterizzazione strutturale e geotecnica propedeutica all’adeguamento alla normativa sismica degli edifici, attività questa che consente di ridurre i tempi di redazione della progettazione della caserma Testafochi, nonché fornire attività di supporto circa questioni tecniche specifiche;
– inoltre, risulta di speciale rilevanza l’essere risultato affidatario, con provvedimento della società N.u.v., dei servizi di supporto al coordinatore del ciclo relativi: a) alla progettazione definitiva ed esecutiva, alla direzione lavori, alla realizzazione degli interventi sulle caserme Ramires e Battisti di Aosta e sull’eliporto di Pollein; b) alla progettazione preliminare, definitiva, esecutiva ed alla verifica d’impatto ambientale aventi ad oggetto la creazione del polo universitario nell’ambito della riconversione delle strutture militari della caserma Testafochi ad Aosta;
– peraltro, l’ing. Fab. ha anche avuto modo di prendere parte a numerose sedute del Consiglio di vigilanza sull’attuazione dell’accordo di programma del 30 luglio 2008, in cui sono state affrontate le tematiche connesse con la realizzazione del polo universitario;
– nella stessa “relazione tecnico illustrativa” acclusa all’offerta tecnica del raggruppamento aggiudicatario, si evidenzia che l’ing. Fa. Fab. conosce a fondo le problematiche di coordinamento e collaborazione suindicate;
– deve essere concessa alla persona che abbia partecipato a taluni lavori preparatori la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza da essa acquisita non avrebbe potuto falsare la concorrenza; tuttavia, tale onere probatorio non risulta in alcun modo assolto dalla stazione appaltante e dal raggruppamento controinteressato;
– infine, è comunque fondata la censura di parte ricorrente concernente la violazione, nel caso di specie, dell’art. 90, comma 8, d.lgs. n. 163-2006, che fa divieto agli affidatari d’incarichi di progettazione, nonché agli affidatari d’incarichi di supporto alla progettazione, di partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici; l’ing. Fab. è stato affidatario dell’incarico di supporto al coordinatore del ciclo relativo, tra l’altro, alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva ed alla verifica d’impatto ambientale, aventi ad oggetto la creazione del Polo universitario nell’ambito della riconversione delle strutture militari della caserma Testafochi ad Aosta;
– non rileva il disposto di cui al comma 8-bis del medesimo art. 90, aggiunto dall’art. 20 n. 1, lettera b), della legge n. 161-2014, perché l’onore probatorio relativo al vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori non è stato assolto;
– il raggruppamento ricorrente si troverebbe, in ipotesi, in analoga posizione d’incompatibilità, ma tale motivo avrebbe dovuto essere introdotto nel ricorso con apposito gravame incidentale.
L’appellante contestava la sentenza del TAR, deducendo il seguente, articolato, motivo di appello:
– violazione dell’art. 2, n. 1, dell’art. 90, comma 8, d.lgs. n. 163-2006; violazione dell’art. 97 della Cost. e dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione; travisamento dei fatti; erroneità.
Con l’appello in esame, si chiedeva la reiezione del ricorso di primo grado.
Si costituiva la parte appellata s.r.l. Copaco, chiedendo la reiezione dell’appello e riproponendo le censure formulate in primo grado e assorbite dal TAR, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a.
Si costituiva la stazione appaltante intimata, chiedendo l’accoglimento dell’appello e, quindi, la reiezione del ricorso di primo grado.
All’udienza pubblica del 16 luglio 2015, la causa veniva trattenuta in decisione.
Diritto
1. Ritiene il Collegio che l’appello debba ritenersi ammissibile, poiché il medesimo è incentrato non soltanto sull’argomento relativo alla portata precettiva dell’art. 90, comma 8, del Codice dei Contratti Pubblici (inapplicabile all’appalto de quo), ma complessivamente riguarda la contestazioni delle ragioni che il TAR ha posto alla base della sua decisione di annullamento (cfr. pagg. 15 e ss. atto d’appello).
2. Nel merito, ritiene il Collegio che l’appello debba essere accolto.
In primo luogo, rileva l’esame del citato art. 90, comma 8, del Codice dei Contratti Pubblici, la cui violazione è dedotta quale motivo di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione impugnato.
Al riguardo, si deve rilevare che effettivamente tale norma riguarda soltanto il rapporto tra appalti di lavori e la preventiva progettazione ed è dunque inapplicabile, in via diretta, al caso di specie, concernente un appalto di servizi (in specifico: l’affidamento dei servizi di direzione, misura e contabilità dei lavori, nonché di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva).
Nel caso in esame, si deve rilevare ulteriormente che la progettazione preliminare, esecutiva e definitiva del Polo Universitario non è stata eseguita dall’Ing. Fab. né dal RUP, ma i relativi servizi sono stati affidati alla s.r.l. Mario Cucinella Architects, mediante una procedura aperta bandita dalla Regione, con contratto del 28 settembre 2010.
3. La predetta norma (art. 90, comma 8, del Codice dei Contratti Pubblici) può, peraltro, effettivamente, essere espressione del principio generale del divieto di partecipazione alle gare di chi abbia una posizione di vantaggio; ed è tale principio, e non l’art. 90 richiamato, applicabile all’appalto di servizi in esame.
Tuttavia, applicando al caso di specie tale principio (ricavabile dall’art. 2 del Codice dei Contratti Pubblici e dai principi comunitari), si deve parimenti fare applicazione di quanto la Sezione ha già statuito in analoga situazione.
Infatti, con la sentenza 17 luglio 2014, n. 3779, questa Sezione ha già affermato (e tale affermazione viene pienamente condivisa da questo Collegio) che, posta l’inapplicabilità della norma richiamata (art. 90) alla fattispecie in esame, al fine di verificare se il richiamato principio generale fosse stato violato non incombeva all’aggiudicatario fornire la prova liberatoria di non aver tratto posizioni di vantaggio dai pregressi incarichi svolti.
Nei casi, come quello di specie, in cui non si tratti di una delle ipotesi di incompatibilità legislativamente cristallizzate, ed in assenza di una clausola limitativa contenuta nella disciplina di gara, si deve ritenere, in applicazione delle coordinate elaborate dalla giurisprudenza comunitaria (ex multis cfr. Corte di Giustizia in cause riunite C 21-03 e 34-03 Fabricom SA contro Belgio; Corte di Giustizia in causa C-538-07, Assitur contro Camera di Commercio, Industria e Artigianato di Milano), che laddove non si sia al cospetto di una presunzione legale iuris tantum, da vincere attraverso una prova liberatoria da parte del soggetto sospettato di versare in una condizione di indebito vantaggio competitivo, incombe su chi invoca la pretesa situazione di incompatibilità dimostrare in concreto i vantaggi tratti in sede di partecipazione alla gara dall’affidamento precedentemente conseguito.
Nella fattispecie, il ricorrente di primo grado, che ha dedotto la situazione di incompatibilità, avrebbe dovuto dimostrare in concreto (se lo avesse potuto) i vantaggi tratti in sede di partecipazione alla gara dall’affidamento precedentemente conseguito, provando la sussistenza di una concreta asimmetria informativa.
Una tale dimostrazione in questo giudizio non è in nessun modo sussistente e, anzi, è ulteriormente confutata dal fatto che, nella gara de qua era stato reso possibile, per tutti i partecipanti, in chiave di attuazione del principio di trasparenza, prendere cognizione di tutti i documenti necessari per la formulazione dell’offerta; né il ricorrente in primo grado individua specifici elementi dai quali dedurre inequivocabilmente l’esistenza di un vantaggio competitivo dell’aggiudicataria nel formulare la sua offerta.
Né tale vantaggio può ritenersi dimostrato dal fatto che nell’offerta tecnica proposta dal RTI Tecnoservices viene espresso, con riferimento al sub criterio C, che la collaborazione avvenuta con l’Ing Fab. è particolarmente significativa; infatti, a prescindere dal fatto che tale sola circostanza non ha decisiva idoneità probatoria, si deve rilevare che per tale sub-criterio, l’aggiudicataria Tecnoservices aveva ottenuto un punteggio di 2,65, minore di altri concorrenti e con un divario di punti 0,9 dall’offerta di Copaco.
Neppure tale vantaggio può ritenersi dimostrato dalla partecipazione dell’Ing. Fab. alle riunioni del Collegio di Vigilanza, istituito nell’ambito dell’Accordo di Programma a garanzia della sua corretta attuazione.
Infatti, dalla lettura dei verbali delle predette riunioni si evince che, in relazione al Polo Universitario, siano state affrontate soltanto tematiche relative alle tempistiche di erogazione dei fondi necessari alla sua realizzazione e all’indizione delle varie gare; in nessuna di queste sedute si sono affrontate problematiche tecniche, relative alla concreta esecuzione dei lavori di realizzazione del Polo o di concreto svolgimento del servizio di direzione lavori, che abbiano potuto agevolare l’aggiudicatario originale nella formulazione della propria offerta.
4. Inoltre, non sono pertinenti i riferimenti alle dedotte violazioni degli artt. 9, comma 4, e 10, comma 6, del d.P.R. n. 207-2010.
In primo luogo, l’art. 9 del Regolamento si riferisce esclusivamente al RUP, mentre l’Ing. Fab. non ha ricoperto tale ruolo, ma solo quello di supporto.
Infatti, all’Ing. Fab. è stato conferito l’incarico di supporto parziale al RUP, con due oggetti:
– la supervisione, il coordinamento e la verifica delle fasi di realizzazione del lavoro pubblico relativo alla realizzazione degli interventi sulle caserme Ramires e Battisti di Aosta e sull’eliporto di Pollein;
– la supervisione, il coordinamento e la verifica delle fasi di realizzazione del lavoro pubblico relative alle progettazioni preliminare, definitiva ed esecutiva e alla verifica di impatto ambientale della creazione del Polo Universitario.
In secondo luogo, il richiamo all’art. 10, comma 6, del Regolamento che vieta a coloro che hanno svolto attività di supporto al RUP di partecipare ad incarichi di progettazione o ad appalti e concessioni di lavori pubblici ai sensi dell’art. 90, comma 8, del Codice è inapplicabile nella specie, poiché come sopra rilevato, il RUP non ha eseguito alcun livello di progettazione del Polo Universitario e, comunque, l’appalto qui in contestazione non riguarda la progettazione, né i susseguenti lavori.
5. In relazione ai motivi del ricorso di primo grado, riproposti dalla parte appellata ex art. 101, comma 2, c.p.a., il Collegio ritiene che l’incompatibilità dedotta, che trarrebbe origine dalla previsione dell’art. 84, comma 4, del Codice e dall’art. 120, ult. comma, d.P.R. n. 207-2010, non sia sussistente, poiché esula dal citato incarico relativo al Polo Universitario (determinazione del 28 dicembre 2010) il supporto alle funzioni ed ai compiti dei responsabile unico del procedimento relativi alla scelta del metodo di affidamento degli incarichi di natura tecnica, al coordinamento e alla verifica della predisposizione del bandi di gara, nonché allo svolgimento delle relative procedure, alla determinazione dei sistemi di affidamento del lavori e, più in generale, alla fase esecutiva del lavoro.
Infatti, l’incarico conferito all’Ing. Fab. aveva un oggetto assai delimitato e non riguardava attività preparatorie o inerenti il servizio di direzione lavori oggetto dell’appalto qui in contestazione.
Il supporto al RUP più significativo è stato, invece, espressamente richiesto all’Ing. Fa. Fab. soltanto rispetto alla riqualificazione delle caserme Ramires e Battisti e dell’eliporto di Pollein, che esulano dal giudizio in esame.
Peraltro, come emerge dal tenore letterale dell’incarico di supporto al RUP e del relativo disciplinare, nella parte relativa all’assistenza per la progettazione del Polo Universitario (lett. b) del richiamato incarico, si deduce che esso fosse già cessato in data 13 settembre 2013, con l’approvazione del progetto esecutivo; pertanto, la partecipazione dell’ing. Fab., quale invitato, alle riunioni del Collegio contestuali e successive all’indizione della gara di cui si discute avveniva solo in relazione alla parte dell’incarico relativa alle caserme di Ramires e Battisti e all’eliporto di Pollein (lett. a).
Infatti, il progetto esecutivo relativo alla realizzazione del Polo Universitario, redatto dall’aggiudicataria s.r.l. Mario Cucinella Architects, è stato approvato con determina della NUV n. 1504 del 13 settembre 2013 e da tale data è cessato, ai sensi della delibera di incarico, la parte incombente all’Ing. Fab. relativa al supporto al RUP per l’assistenza alla progettazione del Polo Universitario (tanto che lo stesso risulta essere stato regolarmente retribuito, come da fatture depositate in atti).
Pertanto, non vi è alcuna dimostrazione che l’Ing. Fa. De G., che ha cumulato le funzioni di Presidente della Commissione di gara e di RUP, non possedesse i necessari requisiti di indipendenza ed equidistanza dai candidati alla procedura.
6. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado, in quanto infondato.
Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi relativamente alla novità della questione (giurisprudenza citata in motivazione, applicata al caso di specie, solo recentissimamente depositata).
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 1855 del 2015 come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado n. 47 del 2014.
Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti, Consigliere, Estensore
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 06 OTT. 2015.

Corte di Cassazione, sentenza n. 16495 del 11.04.2013

La Corte di Cassazione con la sentenza in esame ha precisato che la semplice presentazione della Dia in assenza del titolo edilizio relativo al fabbricato cui è asservito non autorizza la costruzione del parcheggio.
In particolare, “è infondato l’assunto difensivo principale secondo cui – a seguito della modifica normativa dell’art. 9, comma 5, legge 122/1989, introdotta dall’articolo 10 Dl n. 5/2012 — la nozione di pertinenzialità era estesa, sin dall’inizio del procedimento autorizzativo, a qualunque immobile sussistente nel comune interessato”.Spiegano i giudici che “come si evince in modo univoco dall’esame delle citate norme, la predetta disciplina legislativa consente esclusivamente di trasferire in epoca successiva alla realizzazione dell’autorimessa la proprietà del parcheggio con contestuale destinazione del parcheggio trasferito a pertinenza di altra unità immobiliare sita nello stesso Comune; il tutto in deroga alla originaria destinazione del parcheggio ad unità immobiliare già individuata nel titolo edilizio che aveva legittimato la costruzione”. Tuttavia, la norma “non consente sin dall’inizio la realizzazione del parcheggio senza preventiva individuazione nel titolo edilizio del fabbricato cui è asservita”. Ne consegue che mancando, all’epoca della presentazione della Dia attinente al cosiddetto primo livello delle autorimesse, la individuazione delle abitazioni servite, detta Dia non costituiva valido titolo per la realizzazione delle autorimesse, essendo necessario il preventivo rilascio del permesso di costruire.

Consiglio di Stato, 10 gennaio 2012

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9038 del 2011, proposto da XXXXXX, rappresentato e difeso dall’avv. XXXXXX, con domicilio eletto presso l’avv. XXXXXX in Roma, via XXXXXXXX;
contro
Comune di Taranto, rappresentato e difeso dall’avvXXXXXXXXX, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, XXXXXXXX;
per l’annullamento
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 01495/2011, resa tra le parti, concernente APPELLO AVVERSO SENTENZA CON CUI IL GIUDICE AMMINISTRATIVO HA DICHIARATO IL DIFETTO DI GIURISDIZIONE – CONCLUSIONE PROCEDURA MOBILITÀ VOLONTARIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Taranto;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2012 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati nessuno è comparso per le parti;

FATTO e DIRITTO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, sez. II, con la sentenza n. 1495 del 16 agosto 2011, ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, ricadendo la controversia dedotta in giudizio nella giurisdizione del Giudice Ordinario, in funzione di giudice del lavoro, il ricorso proposto dall’odierno appellante per l’annullamento:
– della deliberazione della Giunta dell’Amministrazione Comunale di Taranto n. 149 del 4.10.2010, pubblicata all’albo pretorio dal 25.10 al 9.11.2010, con la quale è stata disposta la conclusione della procedura di mobilità volontaria avviata con la deliberazione della giunta comunale n. 45 del 3.4.2009 e definita con la Determinazione Dirigenziale n. 263 del 3.12.2009, unitamente all’articolo 4, comma 3, dell’avviso relativo alla medesima procedura di cui la delibera di Giunta n. 149/2010 costituisce applicazione;
– delle deliberazioni di Giunta dell’Amministrazione Comunale di Taranto nn. 151, 152, 153, 154 del 4.10.2010 pubblicate all’albo pretorio dal 13 al 28 ottobre 2010, di indizione di concorsi pubblici per esami (n. 2 prove) e orali, per la copertura a tempo pieno e indeterminato dei posti singoli di Dirigente, nell’ordine, della Direzione Decentramento, della Direzione Servizi Sociali, della Direzione Sviluppo Economico e Produttivo, della Direzione Pubblica Istruzione- Cultura-Sport-Spettacolo;
– delle deliberazioni di Giunta Comunale di Taranto nn. 86, 92, 93 e 94 del 27.5.2010 (allegati, nell’ordine nn. 8,9,10 e 11), pubblicate all’albo pretorio dall’11 al 26.6.2010, di indizione dei concorsi di mobilità esterna per la copertura a tempo pieno e indeterminato di posti singoli di Dirigente, nell’ordine, della Direzione Pubblica Istruzione-Cultura-Sport-Spettacolo; della Direzione Servizi Sociali; della Direzione Sviluppo Economico Produttivo e della Direzione Decentramento;
– dei quattro avvisi pubblicati relativi ai procedimenti di cui alle deliberazioni indittive dei concorsi pubblici 151, 152, 153, e 154/2010 (allegati, nell’ordine dal n. 21 al n. 24);
– dei quattro avvisi pubblicati relativi ai procedimenti di cui alle deliberazioni indittive dei concorsi di mobilità nn. 86, 92, 93 e 94, non allegati ma inseriti quali schemi conformi nella deliberazioni di riferimento;
– della deliberazioni di Giunta dell’Amministrazione Comunale di Taranto nn. 155 del 4.10.2010 allegato sub 25) pubblicata all’albo pretorio dal 13 al 28 ottobre 2010, di indizione del concorso pubblico per esami scritti (n. 2 prove) e orali, per la copertura a tempo pieno e indeterminato del posto singolo di Dirigente della Direzione Ambiente, Salute e qualità della vita e dei due avvisi-bandi, uno di mobilità volontaria ed uno pubblico, pubblicato a seguito dell’esito infruttuoso del primo, non allegati ma inseriti quali schemi conformi nella deliberazioni di riferimento.
Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che il ricorrente, più che invocare lo scorrimento della graduatoria, assumeva di avere un vero e proprio diritto soggettivo alla assunzione, poiché la procedura di mobilità era stata indetta per n. 2 posti di dirigente nel Settore Amministrativo – Economico e il 2° graduato, prima ancora di aver preso servizio, aveva dichiarato di non aver interesse al trasferimento per mobilità.
Nel caso di specie, continuava il TAR, non poteva trovare applicazione la riserva di giurisdizione del giudice amministrativo stabilita per le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, dall’art. 63 comma 4, del d.lgs. 165/2001, attenendo la controversia in esame ad una procedura di mobilità tra Amministrazioni diverse, comportante una mera modificazione soggettiva del rapporto di lavoro e non già la costituzione di un nuovo rapporto mediante procedura selettiva concorsuale.
Secondo l’appellante la sentenza merita completa riforma, con affermazione della giurisdizione del G.A.
Si costituiva l’Amministrazione appellata chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza pubblica del 10 gennaio 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.
Ritiene il Collegio che l’appello sia fondato.
Infatti, come di recente ha statuito la Corte di Cassazione, in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell’ambito del pubblico impiego privatizzato, è devoluta alla giurisdizione del Giudice Amministrativo la cognizione della domanda con la quale l’interessato, dichiarato idoneo in un precedente concorso, contesti la scelta dell’Amministrazione di indire un nuovo concorso per interni, già dipendenti dell’Amministrazione stessa, invece di utilizzare la graduatoria del precedente concorso per assumere nuovi dipendenti, dovendosi ritenere che la circostanza che il precedente bando contempli la perdurante efficacia della graduatoria approvata in esito al concorso comporti, rispetto alle valutazioni discrezionali dell’ente sulle determinazioni della pianta organica e sulle modalità per la copertura dei posti, l’insorgere in capo al candidato idoneo di una posizione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo (Cass., Sez. Un., 13 giugno 2011, n. 12895).
Infatti, è pur vero che la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del G.O., facendosi valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il diritto all’assunzione.
Tuttavia, ove la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’Amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al Giudice Amministrativo, ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.P.R. n. 165 del 2001 (Cassazione civile , sez. un., 16 novembre 2009, n. 24185).
Lo stesso principio è applicabile con riferimento alle procedure di mobilità volontaria, come quella in oggetto, riservate ai dipendenti pubblici e comportanti una mera variazione di un rapporto di lavoro pubblico già in essere, mantenendone inalterati gli elementi originari e costitutivi (la qualifica, il profilo e le mansioni).
In sé, il diritto fatto valere dal ricorrente per lo scorrimento della graduatoria di cui alle procedure di mobilità rientra nell’ambito della giurisdizione del Giudice Ordinario in funzione di giudice del lavoro, ai sensi dell’articolo 63, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001.
Tuttavia, nel caso in esame, il riconoscimento del suddetto diritto è consequenziale alla negazione degli effetti dei provvedimenti di indizione dei nuovi concorsi, provvedimenti in questa sede impugnati, e, pertanto, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’Amministrazione, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo la cui tutela spetta al Giudice Amministrativo.
Parallelamente, anche l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella sua sentenza 28 luglio 2011, n. 14, ha implicitamente ribadito tale assunto, affermando che la determinazione relativa all’an della copertura del posto vacante ha contenuto ampiamente discrezionale, in quanto riconducibile al novero delle scelte organizzative di pertinenza del soggetto pubblico e che la decisione riguardante il quomodo della provvista del posto (scorrimento o indizione di un nuovo concorso), invece, resta soggetta ad un più stringente dovere di motivazione e vede circoscritti gli spazi discrezionali riservati all’apprezzamento dell’Amministrazione: tuttavia, pur sempre di provvedimento amministrativo attinente alla fase concorsuale si tratta, con la conseguenza che la relativa cognizione spetta al Giudice Amministrativo.
Infatti, per verificare la sussistenza del diritto alla costituzione del rapporto di lavoro è necessario che l’Amministrazione abbia deciso di assegnare i posti mediante utilizzazione della vecchia graduatoria, perchè qualora abbia invece optato per la copertura degli stessi mediante nuovo concorso, la domanda dell’idoneo di essere assunto comporta necessariamente la previa verifica della conformità a legge della relativa delibera, in quanto l’esistenza del diritto da lui invocato potrebbe essere affermata solo dopo aver negato la legittimità della decisione di pubblicare il nuovo bando.
Di conseguenza, mirando l’appellante, in definitiva, ad ottenere tutela contro l’esercizio (in tesi scorretto) di un potere cui corrisponde una situazione d’interesse legittimo, la predetta controversia deve essere conosciuta dal Giudice Amministrativo (C. Cass. 20107-05, 16906-06, 16527-08 e 3055-09).
Peraltro, anche nell’ipotesi inversa, questo Consiglio ha affermato, a ulteriore conferma di quanto argomentato, che nell’ipotesi di scelta dell’Amministrazione di procedere a una procedura di mobilità di personale per coprire un determinato posto, nasce in capo a un soggetto, dichiarato idoneo in una determinata procedura concorsuale, un interesse legittimo al corretto uso dell’azione amministrativa, tutelabile dinnanzi al G.A. e non un diritto soggettivo tutelabile davanti al G.O. (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6332).
Nel caso concreto, come detto, il ricorrente vuole fare valere il suo diritto alla graduatoria (nella specie di mobilità, ma pur sempre di scorrimento e di utilizzazione di una graduatoria si tratta), condizionatamente alla rimozione degli atti che, invece, indicono procedure concorsuali e che si assumono illegittimi.
Pertanto, la giurisdizione come già detto, spetta al G.A.
Alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e, ai sensi dell’art. 105, comma 2, CPA, la sentenza del TAR deve essere annullata, con remissione della causa al giudice di primo grado.
Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata, rimettendo la causa al giudice di primo grado.
Compensa, tra le parti, le spese di lite del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/01/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Consiglio di Stato, sentenza n. 19 del 05.06.2012

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che l’indennizzo previsto per l’abbattimento dei capi bufalini “malati” non solo ha natura indennitaria ma è non obbligatoria. Difatti non è correlata a un provvedimento di tipo ablatorio poiché, da un canto, l’abbattimento è imposto da motivi sanitari e, per altro verso, l’allevatore – che resta proprietario dell’animale abbattuto, seppur avente valore economico inferiore – non corrisponde alla pubblica amministrazione alcuna controprestazione.

TAR Veneto, sentenza n. 653 del 24.05.2012

Il Tar Veneto con la sentenza in esame ha precisato che è legittima la tassa di soggiorno introdotta dal Comune per finanziare la manutenzione dei suoi beni comunali: il tributo non lede i principi costituzionali dell`imposizione fiscale.

La distribuzione di volantini a mano lungo le strade e in generale nei luoghi pubblici, anche in prossimità degli edifici, ove sono collocate le bussole che ospitano la posta ed il materiale pubblicitario, rappresenta un’attività essenzialmente liber

Il Tar Lombardia con la sentenza in esame ha precisato che la distribuzione di volantini a mano lungo le strade e in generale nei luoghi pubblici, anche in prossimità degli edifici, ove sono collocate le bussole che ospitano la posta ed il materiale pubblicitario, rappresenta un’attività essenzialmente libera, con la conseguenza che l’Amministrazione non vanta poteri regolatori suscettibili di incidere direttamente nel rapporto tra gli operatori commerciali ed i potenziali clienti.
E’ illegittima la deliberazione consiliare (come quella oggetto di censura nel caso in esame) recante la modifica al regolamento di polizia urbana in materia di volantinaggio, distribuzione di opuscoli e simili, in base al quale si è disposto il divieto di distribuire manifesti, opuscoli, foglietti ed altri oggetti nelle strade, piazze e spazi pubblici o aperti al pubblico, prevedendo altresì che la diffusione del materiale pubblicitario, tramite collocazione nelle cassette postali, sia possibile a determinate condizioni, in quanto viola gli artt. 3, 41 e 97 della Cost.. Ed infatti, in siffatta ipotesi, è ravvisabile un eccesso di potere per sviamento e disparità di trattamento, in quanto le suddette limitazioni all’attività di distribuzione sono circoscritte al sistema “porta a porta” e non valgono per gli operatori che utilizzano il servizio postale, con conseguente lesione della libertà di concorrenza.

Tar Lazio, sentenza n. 980 del 02.02.2012

La Corte di Cassazione con la sentenza in esame ha precisato che l’ambulatorio medico e la farmacia rimangano due strutture distinte con compiti e finalità differenti. I giudici amministrativi romani sono stati chiamati a esprimersi su un ricorso presentato dalle associazioni dei laboratori di analisi contro il decreto del ministro della salute 16 dicembre 2010, avente a oggetto la disciplina dei limiti e delle condizioni delle prestazioni analitiche di prima istanza. Secondo i ricorrenti la normativa era illegittima perché estendeva competenze specifiche ed esclusive dei laboratori alle farmacie. Un rischio però escluso categoricamente dal collegio per il quale il provvedimento ministeriale offre al paziente solo la possibilità di scelta tra autoanalizzarsi da solo ovvero rivolgersi alla farmacia più vicina per un aiuto di carattere materiale. La normativa contestata ha inciso su prestazioni che già non erano di appannaggio esclusivo dei laboratori: i test di autodiagnosi infatti sono diffusi da tempo e in uso presso la popolazione. Il Tar quindi nel respingere il ricorso ha spiegato che non occorre avere una specifica e approfondita conoscenza della medicina per riconoscere che il decreto non si discosta dai limiti individuati dalla legge delega prima e dalla normativa delegata poi che circoscrivono le prestazioni terapeutiche che il paziente può ottenere in farmacia: il test del colesterolo, effettuabile con un dispositivo autodiagnostico per la misurazione del colesterolo nel sangue; il test di gravidanza, facilmente effettuabile dall’interessata con gli stick; il test menopausa per la misura dei livelli ormonali nelle urine; il test colon-retto per la rilevazione di sangue occulto nelle feci, da fare a casa per verificare i primi sintomi di malattie del colon-retto. Per la sezione terza quater è dunque impossibile assimilare all’ambulatorio medico una struttura alla quale è tassativamente vietata “l’attività di prescrizione e di diagnosi” ed è anche inibito “il prelievo di sangue o di plasma mediante siringhe o dispositivi equivalenti”. L’obiettivo semplificatorio, legittimamente e lodevolmente perseguito dalla norma, è stato rigorosamente limitato a prestazioni che per la loro semplicità e per essere oggetto di autocontrollo non giustificano affatto il ricorso a una struttura sanitaria qualificata per lo svolgimento in via primaria di diverse e ben più delicate funzioni, le sole che possono giustificare un pesante onere economico per il paziente.

Consiglio di Stato, sentenza n. 178 del 18.01.2011

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che i motivi del ricorso incidentale di carattere espulsivo vanno esaminati in via prioritaria. L’eventuale fondatezza anche di uno solo di essi ha come conseguenza la reiezione del ricorso principale. I supremi giudici hanno precisato che il ricorso incidentale proposto contro atti di una procedura di gara pubblica, se diretto a contestare la legittimazione al ricorso del ricorrente principale attraverso censure volte a porre in discussione il titolo in capo a questi alla partecipazione stessa alla procedura, deve essere sempre valutato subito, rivestendo priorità logica rispetto ai motivi articolati con il ricorso proposto principaliter.

Tar Sicilia, sentenza n. 3055 del 21.12.2011

Il Tar Sicilia con la sentenza in esame ha precisato che gli argomenti difensivi presentati nel processo contro un provvedimento amministrativo non possono integrare la motivazione della Pa incompleta. Perché non sono inseriti in un procedimento amministrativo, rappresentano una integrazione postuma della motivazione e sono motivi del tutto nuovi. L’integrazione, infatti, è ammessa se avviene da parte della competente pubblica amministrazione, mediante gli atti dello stesso procedimento o con un successivo provvedimento di convalida.

Tar Toscana, sentenza n. 1789 del 16.12.2011

La Corte di Cassazione con la sentenza in esame ha precisato che l’esclusione dall’esame per la presenza sull’elaborato di segni di riconoscimento è legittima solo se viene provata la volontà del candidato di farsi riconoscere. Per questo motivo il Tar Toscana, ha accolto il ricorso presentato da un aspirante avvocato escluso dalla prova orale dell’esame di abilitazione perché nella redazione dell’atto giudiziario ha utilizzato l’intestazione all’”Avv. Marco Polo del foro di Venezia”. Secondo i giudici ,l’intestazione, benché non consueta nel mondo del diritto, non consente di attribuire al candidato, con sufficiente certezza, l’intento di rendersi riconoscibile, presupposto necessario per la legittimità dell’esclusione da un concorso pubblico.

Consiglio di Stato, sentenza n. 6496 del 12.12.2011

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che la permanenza in servizio è effettiva anche senza un provvedimento espresso di trattenimento se il lavoratore continua a svolgere l’attività mantenendo mansioni e compiti invariati. I giudici amministrativi hanno accolto il ricorso di una ex dipendente del ministero della Pubblica istruzione che ha presentato ricorso contro il decreto del 1997 con il quale il Ministero ha disposto il suo collocamento a riposo per raggiunti limiti di età a decorrere dal 1 settembre 1991, anziché 1 settembre 1994, data nella quale effettivamente era cessata la sua attività. La lavoratrice al compimento del sessantacinquesimo anno di età, nell’anno 1991, non è stata allontanata dal servizio e ha proseguito nel rapporto di lavoro fino all’anno 1994, quando ha chiesto di essere collocata a riposo per raggiungimento dei quaranta anni di servizio utile per il trattamento pensionistico. Nel 1997 l’Amministrazione con il provvedimento impugnato ha annullato in autotutela il provvedimento di collocamento a riposo nell’anno 1994, disponendo il suo collocamento a riposo al compimento del sessantacinquesimo anno d’età, nel 1991, e dichiarando il servizio successivamente prestato servizio di fatto. Secondo il Collegio l’annullamento in autotutela del provvedimento di collocamento a riposo a domanda dell’appellante risulta insufficientemente motivato poiché l’amministrazione ha ingenerato nell’appellante legittimo affidamento circa il suo trattenimento in servizio optimo iure non avendo sollevato alcuna obiezione alla situazione venutasi a creare dopo il compimento del sessantacinquesimo anno. Inoltre, il suddetto trattenimento in servizio non risulta avere provocato alcun danno all’Amministrazione, che ha utilizzato le capacità lavorative dell’appellante corrispondendole le retribuzioni che lo stesso provvedimento impugnato dichiara irripetibili. E’ dunque vero che il Ministero nel 1991 non ha adottato un provvedimento espresso di trattenimento in servizio, ma l’effetto è stato raggiunto per facta concludentia in quanto all’appellante è stato pacificamente consentito di continuare a prestare servizio fino all’anno 1994.

Consiglio di Stato, sentenza n. 6240 del 30.11.2011

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che chi partecipa a una gara e ha tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non prevede espressamente la sanzione dell’esonero in caso di mancata osservanza delle puntuali prescrizioni su modalità e oggetto delle dichiarazioni da fornire, non può essere escluso. L’omissione infatti non danneggia gli interessi presidiati dalla legge e pertanto può essere considerata un’ipotesi di falso innocuo che, come tale, non può provocare, in assenza di una chiara regola legislativa o dell’indicazione del bando, l’esclusione, le cui ipotesi sono invece tassative. Secondo i giudici se non sussistono esplicite previsioni escludenti in base alla lex specialis, occorre richiamarsi a una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione, considerando che il primo comma dell’articolo 38 del Dlgs n. 163 del 2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma successivo comma non prevede analoga sanzione in caso di mancata o non chiara dichiarazione resa in tal senso. Per questo motivo, solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dal citato articolo 38 implica “ope legis” l’effetto espulsivo.

Consiglio di Stato, sentenza n. 5823 del 10.11.2011

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che sulle contestazioni delle prestazioni mediche specialistiche decide il giudice amministrativo. Il diritto soggettivo alla remunerazione di queste attività è intrecciato con le questioni riguardanti l’esercizio del potere pubblico in materia di organizzazione del servizio sanitario e la definizione del rapporto con il gestore privato. Si tratta, quindi, di una delle situazioni tipiche che spettano, anche alla luce degli indirizzi espressi dalla Corte costituzionale (sentenza n. 204 del 2004), alla giurisdizione esclusiva amministrativa, poiché resta centrale il ruolo decisionale dell’amministrazione e la verifica sulla legittimità del suo operato. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5823 del 2011, dispone che l’accertamento del diritto alla corresponsione di indennità o di altre somme pecuniarie non compete al giudice ordinario poiché investe il profilo pubblicistico relativo alla esatta portata del rapporto concessorio instaurato, in questo caso, tra una Srl e l’Asl di Napoli.

Consiglio di Stato, sentenza n. 5848 del 11.11.2011

Il Consiglio di Stato con la decisione in esame ha precisato che l’atto di inquadramento dei dipendenti pubblici ha natura autoritativa e va quindi impugnato entro il termine di decadenza decorrente dalla data della comunicazione o della sua conoscenza. Non sono, dunque, proponibili azioni di accertamento, ma solo domande di impugnazione dei provvedimenti con i quali si assegna la qualifica funzionale e il corrispondente livello retributivo. La posizione del dipendente non è quella di titolare di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo che egli è legittimato a far valere sollevando tempestivamente, nel rispetto dei termini decadenziali, contro l’atto autoritativo che gli attribuisce una posizione di status e retributiva inferiore a quella che ritiene spettargli. Questo il principio espresso dalla quinta sezione del Consiglio di Stato con la decisione n. 5848 dello scorso 2 novembre. Il ricorso riguarda l’inquadramento nel livello funzionale retributivo di commesso di un lavoratore presso la Regione Calabria disposto dalla Giunta attraverso una specifica delibera. Secondo i supremi giudici amministrativi l’assenza dell’impugnazione della deliberazione regionale rende automaticamente il ricorso inammissibile.

Consiglio di Stato, sentenza n. 5823 del 10.11.2011

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che sulle contestazioni delle prestazioni mediche specialistiche decide il giudice amministrativo. Il diritto soggettivo alla remunerazione di queste attività è intrecciato con le questioni riguardanti l’esercizio del potere pubblico in materia di organizzazione del servizio sanitario e la definizione del rapporto con il gestore privato. Si tratta, quindi, di una delle situazioni tipiche che spettano, anche alla luce degli indirizzi espressi dalla Corte costituzionale (sentenza n. 204 del 2004), alla giurisdizione esclusiva amministrativa, poiché resta centrale il ruolo decisionale dell’amministrazione e la verifica sulla legittimità del suo operato. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. in oggetto, dispone che l’accertamento del diritto alla corresponsione di indennità o di altre somme pecuniarie non compete al giudice ordinario poiché investe il profilo pubblicistico relativo alla esatta portata del rapporto concessorio instaurato, in questo caso, tra una Srl e l’Asl di Napoli.

Corte dei Conti, sentenza n. 445 del 08.09.2011

La Corte dei Conti con la sentenza in esame ha precisato che se l’espropriazione non viene ultimata correttamente, secondo le procedure di legge, a rispondere del danno erariale possono essere chiamati in prima persona il dirigente responsabile del settore ed il vertice politico dell’ente. Con la sentenza in esame la Corte ha condannato in prima persona un funzionario e il presidente della provincia di Sassari a seguito del riconoscimento del diritto al risarcimento ai proprietari del terreno per la perdita del diritto di proprietà. I due proprietari, infatti, avevano convenuto in giudizio l’amministrazione Provinciale e avevano ottenuto il riconoscimento delle proprie ragioni deducendo l’illegittima occupazione delle aree per scadenza del termine legale e l’irreversibile trasformazione delle stesse (c.d. accessione invertita).
Secondo la Corte, la responsabilità dei singoli può essere affermata qualora siano ravvisabili: il rapporto di servizio fra i convenuti e l’ente che ha subito il nocumento patrimoniale; l’esistenza di un danno erariale causalmente collegabile con la condotta dei medesimi; l’elemento psicologico del dolo o della colpa grave. Tutti elementi rinvenuti nel comportamento dei convenuti che pur potendo non si erano adoperati per la ultimazione della procedura espropriativa. Ragion per cui, i giudici contabili hanno condannato il politico al pagamento del danno stimato, nella misura di un terzo in considerazione del fatto che è rimasto in carica per un periodo limitato (dal 1986 al 1990), e per i restanti due terzi il dirigente amministrativo.

Consiglio di Stato, sentenza n. 5002 del 05.09.2011

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che riconoscere la legittimità della revoca di una gara non annulla l’eventualità di un risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione. Anzi ne rappresenta la condizione imprescindibile, visto che, in caso di illegittimità della revoca, e quindi del suo annullamento, la gara dovrebbe riprendere con relativo ristoro per equivalente, in base al mancato utile sulla specifica procedura revocata. Pertanto, nel caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara, può sussistere una responsabilità precontrattuale della Pa dal momento che gli affidamenti che l’impresa poteva ottenere sono stati rimossi e in caso di aggiudicazione intervenuta e poi revocata perde un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso.

Consiglio di Stato, sentenza n. 6995 del 05.09.2011

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che la telefonata promozionale parzialmente incompleta non è sempre ingannevole. Non lo è, ad esempio, quando il messaggio pubblicitario, nel caso specifico si trattava della consegna di un prodotto omaggio nell’ambito di una manifestazione, ha un contenuto poco esaustivo, ma non induce in errore il consumatore fino a incidere sulla sua libertà di scelta consapevole pregiudicandone il comportamento economico. Il modello di istruzione sul contenuto della telefonata prevedeva, infatti, l’informazione, necessaria ed esplicita, che l’iniziativa si sarebbe svolta per promuovere prodotti di varie aziende e pubblicizzare in particolare una ditta, rendendosi con ciò evidente che all’omaggio veniva accompagnata la presentazione di prodotti, al fine, ovviamente, di predisporre al loro acquisto.
Il Consiglio di Stato concorda quindi con il primo giudice sulla sufficienza della informazione data a un consumatore medio ragionevolmente avveduto, dal momento che a questi è stata resa nota la connessione tra il previsto omaggio e la promozione dei prodotti e che la consegna del regalo in ogni caso era subordinata alla presentazione di altri beni.

Consiglio di Stato, Sezione V, decisione n. 4791 del 25.08.2011

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che la reiterazione dei vincoli urbanistici decaduti, preordinati all’espropriazione o che comportano l’inedificabilità, se imposta in via generale con un nuovo piano o attraverso una variante generale a un precedente strumento urbanistico, non ha bisogno di una motivazione specifica riferita alla destinazione impressa alle singole aree. In questi casi, infatti, è sufficiente la motivazione sulle esigenze urbanistiche alla base della disciplina generale di piano evincibile dai criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione dello strumento. Il Consiglio di Stato, ha accolto il ricorso presentato da un Comune contro l’annullamento del piano di zona consortile, insieme al consequenziale decreto di esproprio, disposto per assenza di adeguata motivazione che giustificasse la ripetizione del vincolo originario già apposto sull’area.
Secondo Palazzo Spada è sufficiente una motivazione che evidenzi i mutamenti intervenuti nell’ambito dell’area metropolitana, nella struttura demografica della popolazione e delle famiglie, e nello standard abitativo e che spieghi come gli interventi futuri siano necessari per adeguare, in maniera equilibrata, la programmazione attuativa alla nuova situazione.

Consiglio di Stato, sentenza n. 3896 del 30.06.2011

Il Consiglio di Stato con la decisione in esame ha precisato che nella commissione esaminatrice di un concorso pubblico annullato possono operare gli stessi componenti presenti nella prima procedura; ovviamente se non ci sono state censure nei confronti della composizione dell’organo valutativo. Secondo il Collegio, infatti, la garanzia d’imparzialità dipende dalla qualità di pubblici ufficiali dei commissari, i quali, nell’espletamento della loro attività, devono operare nel rispetto dei principi previsti dall’ordinamento, essendo responsabili di eventuali danni arrecati al candidato o all’amministrazione per la quale operano. Nell’ordinamento inoltre non è presente il principio secondo il quale a seguito dell’annullamento giurisdizionale di atti si debba procedere al mutamento del titolare dell’organo che li abbia adottati al fine della loro rinnovazione.

Consiglio di Stato, sentenza n. 3583 del 26.06.2011

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di un permesso di costruire, il requisito della piena conoscenza non si estende a tutti i suoi elementi, ma riguarda gli elementi essenziali quali l’autorità emanante, la data, il contenuto del dispositivo e il suo effetto lesivo. Secondo i giudici del Consiglio di Stato, una volta che l’interessato viene informato dall’amministrazione degli estremi del provvedimento, questo ha il preciso dovere di tutelare senza indugio i propri interessi legittimi. Pertanto, visto che nel caso specifico l’appellante aveva avuto piena conoscenza dell’atto almeno dal 22 giugno 2004, e che comunque tutte le successive manifestazioni dei primi di luglio 2004 dimostrano un’adeguata cognizione dei dati lesivi del permesso di costruire, giustamente il ricorso di primo grado è stato dichiarato irricevibile perché notificato oltre il termine decadenziale dei 60 giorni.

Consiglio di Stato, sentenza n. 3399 del 06.06.2011

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che nell’esame di avvocato, la “copiatura” della prova non ricorre solo nel caso di pedissequa riproduzione di un altro testo, ma anche quando il compito, nel suo complesso, risulti una rielaborazione “servile” e meramente “imitativa” di una diversa opera. Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, accogliendo il ricorso del ministero della Giustizia contro una sentenza del Tar Calabria che riconosceva le ragioni di una candidata inizialmente esclusa dalle prove orali in quanto, secondo la Commissione, l’elaborato conteneva “trascrizioni pressoché integrali, ovvero ovviamente parafrasate, del tema svolto sul medesimo argomento” quale pubblicato da un editore giuridico, ragion per cui l’elaborato non poteva ritenersi “frutto di genuina redazione da parte del candidato”.
Il Tar, inizialmente, si richiama all’articolo 23 del Rd 22 gennaio 1934 n. 37, che prevede all’ultimo comma che “la commissione, nel caso in cui accerti che il lavoro sia in tutto o in parte copiato da altro lavoro o da qualche pubblicazione, annulla la prova”. E, secondo i giudici, il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che la disposizione è “di chiaro contenuto e di immediata valenza precettiva”, ed è “indirizzata a garantire l’originalità del prodotto intellettuale del candidato quale elemento rivelatore del grado di maturità e di preparazione richiesto per assolvere i compiti nel posto messo a concorso.”
Dunque, la disposizione si intende violata, non solo quando emerga una “riproduzione fedele del testo non ammesso a consultazione”, ma anche qualora si riscontri un’ “impostazione del tema, o di parte di esso, che costituisca un’imitazione, con carattere pedissequo e fraudolento, del testo assunto a parametro di confronto”, ovvero qualora l’elaborato si presenti “pedissequamente ripetitivo del testo assunto a parametro di raffronto, così da escludere ogni autonoma rielaborazione del candidato, idonea ad esprimere il grado di preparazione e le capacità intellettive richieste” .
E la posizione “servile” o di “dipendenza” della prova di esame può desumersi “sia dalla riproduzione di uno o più passi o periodi dell’altro testo, sia da una sua complessiva impostazione che, ancorché rimaneggiata nella consequenzialità dei periodi o nell’uso di singoli termini, manifesti un carattere imitativo e l’assenza di genuinità ed originalità del compito”.
Né è necessario che la Commissione esaminatrice evidenzi, a mezzo di appositi segni grafici, i passi dell’elaborato che risultano copiati dal testo consultato e posto a raffronto.
Infine, i giudici di Palazzo Spada precisano che: “La finalità di consultazione di taluni testi, laddove prevista, deve svolgere la funzione di ausilio alla originale elaborazione del candidato, non già costituire un mero materiale cui attingere. Se ciò fosse, la stessa prova di esame si risolverebbe in una mera apparenza, venendo meno alla finalità che le è propria, con l’aggravante che l’esito della medesima dipenderebbe dalla casuale (pur lecita) detenzione di materiale da cui attingere senza particolari limiti”.

Selezione e raccolta da parte dello Studio Legale Parenti delle Massime Giurisprudenziali di maggior attualità tra le ultime pronunce dei giudici di legittimità e di merito nella categoria Diritto Amministrativo.

Selezione e raccolta da parte dello Studio Legale Parenti delle Massime Giurisprudenziali di maggior attualità tra le ultime pronunce dei giudici di legittimità e di merito nella categoria Diritto Amministrativo.

Tar Veneto, sentenza n. 915 del 06.06.2011

Il Tar Veneto con la sentenza in esame ha precisato che spetta al dirigente competente verificare le spese per le missioni sostenute dall’amministratore pubblico locale ed eventualmente rimborsarle. Per ottenere la liquidazione sono necessari degli specifici presupposti: devono trattarsi di trasferte al di fuori del territorio comunale dell’ente di appartenenza, devono essere autorizzate – nel caso di consigliere o di assessore, mentre nessuna autorizzazione è richiesta per il Sindaco che esegua missioni nell’esercizio delle proprie funzioni – devono essere eseguite in connessione con il mandato ricoperto e documentate. Il Tar di Venezia ha dichiarato illegittimo il diniego di riconoscimento del rimborso adottato dal Consiglio comunale per alcune spese sostenute dal richiedente in occasioni di missioni. La Giunta, secondo i magistrati amministrativi, non ha potere di procedere alla valutazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge e, conseguentemente, di liquidare i compensi dovuti.

Tar Sicilia – Sezione staccata di Catania – sentenza n. 1357 del 27.05.2011

Il Tar Sicilia con la sentenza in esame ha precisato che di solito la richiesta dell’equo indennizzo da parte del dipendente statale deve essere contestuale a quella per il riconoscimento della dipendenza della lamentata infermità da causa di servizio. Può non essere così nel caso in cui la menomazione si è manifestata dopo l’infermità o la lesione, oppure quando il danno all’integrità psicofisica è avvenuto insieme alla infermità. Nel caso esaminato dai giudici siciliani, rilevato che la posizione dell’interessato è, non di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo e che il termine quinquennale di prescrizione riguarda il diritto alla liquidazione dell’equo indennizzo, con la mancata formulazione della prevista apposita domanda allo scadere dei cinque anni, valgono i termini di decadenza semestrali previsti dalla normativa di riferimento (Dpr n. 349 del 1994).

Consiglio di Stato, sentenza n. 3160 del 26.05.2011

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che il diritto di insistenza su una concessione demaniale non fa scattare la preferenza in sede di rinnovo. Il precedente concessionario non può dunque pretendere di essere automaticamente riconfermato se altri hanno fatto richiesta di concessione. In base ai principi di concorrenza di derivazione comunitaria, questo diritto, non può considerarsi tale da determinare sempre e comunque la prevalenza dell’insistente rispetto agli eventuali concorrenti, che abbiano prodotto regolare istanza di concessione in merito agli stessi spazi demaniali. Per il Consiglio di Stato, decisione n. 3160, il meccanismo di competizione tra più istanze deve sempre rimanere.

Consiglio di Stato, sentenza n. 3160 del 26.05.2011

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che il diritto di insistenza su una concessione demaniale non fa scattare la preferenza in sede di rinnovo. Il precedente concessionario non può dunque pretendere di essere automaticamente riconfermato se altri hanno fatto richiesta di concessione. In base ai principi di concorrenza di derivazione comunitaria, questo diritto, non può considerarsi tale da determinare sempre e comunque la prevalenza dell’insistente rispetto agli eventuali concorrenti, che abbiano prodotto regolare istanza di concessione in merito agli stessi spazi demaniali. Per il Consiglio di Stato, il meccanismo di competizione tra più istanze deve sempre rimanere.

Consiglio di Stato, sentenza n. 2802 del 11.05.2011

Il Consiglio di Stato con la decisioni in esame ha precisato che possono proporre opposizione di terzo nei confronti di una sentenza amministrativa, resa tra altri soggetti, i controinteressati pretermessi tout court; i contro interessati pretermessi sopravvenuti; i controinteressati non facilmente identificabili. In pratica sono legittimati i terzi titolari di una situazione giuridica autonoma e incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della pronuncia sulla quale è scattata l’opposizione. Nel caso esaminato dai giudici di Palazzo Spada, visto che è indubitabile che l’opponente, in quanto aggiudicataria della gara impugnata in primo grado, rivestiva la qualità di controinteressato, sia formale che sostanziale e che la stessa non partecipò al giudizio d’appello, pur avendo preso parte a quello di primo grado e avendo, quindi, assunto la veste di litisconsorte necessario in appello, con conseguente lesione del principio del contraddittorio, deve essere accolto il suo ricorso per opposizione di terzo, con conseguente annullamento della gravata decisione.

Consiglio di Stato, sentenza n. 2534 del 28.04.2011

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che le varianti a contenuto generale o di ampie zone e comparti territoriali, devono essere contestate in giudizio entro la data di pubblicazione, non essendo richiesta la notificazione agli interessati né il decorso dell’ulteriore termine di efficacia. Secondo i giudici di Palazzo Spada la reiterazione del vincolo in una variante non comporta modifiche alla natura, alla funzione e al contenuto dello strumento urbanistico che resta un atto pianificatorio a contenuto generale, pertanto il regime di impugnazione deve intendersi il medesimo delle delibere originarie di pianificazione territoriale: il ricorso decorre per tutti gli interessati (compresi i proprietari di terreni colpiti dai vincoli reiterati), dall’ultimo giorno della pubblicazione del provvedimento con il quale è intervenuta l’approvazione definitiva dello strumento urbanistico. La decisione conferma quell’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale il normale termine decadenziale per ricorrere contro gli atti amministrativi soggetti a pubblicazione necessaria, scatta dal momento della stessa pubblicazione, non essendo indispensabile la notificazione individuale o la piena conoscenza.

Tar Lazio, sentenza n. 2271 del 14.03.2011

Il Tar del Lazio con la sentenza in esame ha precisato che è legittima la sanzione dell’Agcm per la pratica commerciale di fornitura loghi e suonerie di cellulari effettuata da un sito raggiungibile tramite un altro indirizzo web che non evidenzia la natura del servizio offerto in abbonamento. Secondo il Tar Lazio, sentenza n. 2271 del 14 marzo 2011, il messaggio non è chiaro perché non spiega che si tratta di un servizio a pagamento, destinato a maggiorenni, con oneri derivanti, rinnovo automatico, procedure per la disattivazione dell’abbonamento e limitazioni legate alle caratteristiche di compatibilità del cellulare. I giudici hanno anche bocciato la tesi sostenuta dalla ricorrente secondo la quale si sarebbe limitata a “ospitare” sulle proprie pagine web una inserzione pubblicitaria volta alla promozione di un servizio realizzato e fornito da un soggetto terzo. Prima di tutto perché la “messa a disposizione” di uno spazio pubblicitario sul sito ha assunto carattere di essenzialità: l’utente infatti, per poter accedere ai servizi di loghi e suonerie doveva preventivamente collegarsi con il sito anzidetto. Inoltre, alla ricorrente, era assicurato un compenso pari a euro 5,00 per ogni abbonamento veicolato dal passaggio attraverso il suo sito, ciò esclude una valenza meramente “passiva”.

Consiglio di Stato, sentenza n. 1725 del 21.03.2011

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che l’anomalia di un’offerta di gara deve essere giustificata da ragioni sorrette da un supporto giuridico convincente e da considerazioni collegate alla sostenibilità economica della proposta. Il Consiglio di Stato con la decisione n. 1725 riconosce all’amministrazione un ambito di discrezionalità esteso nelle valutazioni con le quali arriva a ritenere un’offerta attendibile, ma occorre però che la sostenibilità dell’impegno che l’aggiudicataria assume sia garantito da motivazioni interne alla offerta presentata, non potendosi consentire che la giustificazione dell’anomalia – come è accaduto nel caso esaminato dalla quinta sezione di Palazzo Spada – sia accettata grazie a generiche ragioni aziendali di rafforzamento dell’immagine o di conquista di nuovi mercati, e meno ancora mediante riferimento alla capacità economico finanziaria dell’impresa.

Consiglio di Stato, sentenza n. 1670 del 18.3.2011

La Corte di Cassazione con la sentenza in esame ha precisato che è legittimo il decreto del Ministro delle Poste e delle Telecomunicazioni, recante l’aumento del canone RAI, qualora intervenuto in un momento antecedente il decorso del termine di due anni dal precedente aumento. All’uopo deve ritenersi infondata la censura concernente l’asserita violazione del disposto normativo di cui all’art. 22, D.P.R. n. 367 del 1988, in quanto in alcun caso recante l’esclusione della possibilità, per la Pubblica Amministrazione competente, di effettuare verifiche di congruità in anticipo rispetto alla cadenza biennale e di procedere, pertanto, ad una revisione anticipata del canone.
La compiutezza dell’istruttoria svolta dalla Commissione mista Poste-Tesoro ai fini dell’adozione di un provvedimento recante l’aumento del canone RAI, rende non necessario lo svolgimento di una istruttoria ulteriore da parte del Comitato Centrale dei prezzi, in ogni caso coinvolto nel procedimento di interesse in modo tale da apportare al medesimo contributi di rilievo e non anche con il ruolo di sola presa d’atto delle determinazioni di altri organi intervenuti nel medesimo procedimento. In ipotesi siffatte, invero, l’ulteriore istruttoria di cui innanzi determinerebbe unicamente un inutile aggravio procedimentale.

Tar Bologna, sentenza n. 236 del 11.03.2011

Il Tar di Bologna con la sentenza in esame ha precisato che non sono ammesse istanze di accesso con l’obiettivo di un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni. L’esigenza di trasparenza prevale sul diritto alla riservatezza solo quando la conoscenza dei documenti è effettivamente “necessaria” per curare o difendere interessi giuridici personali. Un principio consolidato che si adatta benissimo al caso esaminato dai giudici del Tar Bologna con la sentenza n. 236 dell’11 marzo scorso sullla richiesta di un ex dipendente di un ente che intendeva visionare un numero enorme di atti per procedere alla tutela giudiziaria. L’amministrazione aveva consentito l’accesso a ben quindici documenti richiesti e lo ha negato per gli altri perché a suo parere la richiesta era palesemente sproporzionata alle esigenze prospettate. In pratica il ricorrente pretendeva una lunga e laboriosa attività di ricerca e di copia di tutti i verbali del consiglio direttivo nell’arco di due anni, tutti gli atti determinativi dal 2007 al 2010, tutti i documenti dell’interessato concernenti le malattie e le assenze, l’intero registro del protocollo dall’ottobre 2009 all’ottobre 2010, la propria corrispondenza interna spedita e le risposte ricevute, ogni atto concernente l’attività dallo stesso svolta e ogni documento relativo alla situazione formale e sostanziale dell’incarico direttivo svolto dal 2007 al 2010 e altre simile richieste. Secondo il Tar il rifiuto dell’amministrazione è giusto: gran parte di queste richieste non attengono a documenti amministrativi ma ad atti propri del ricorrente, altre sono del tutto generiche, altre ancore comportano un’attività di ricerca complicata. L’enorme mole dei documenti rischierebbe di bloccare l’attività per un considerevole periodo di tempo. Il risultato perseguito risulta, quindi, essere quello di sottoporre l’ente a un controllo generalizzato e quindi illegittimo.

Tar Calabria, sentenza n. 187 del 14.3.2011

Il Tar Calabria con la sentenza in esame ha preicsato che in caso di richiesta di porto d’armi per l’attività di caccia, l’interesse pubblico alla sicurezza dei cittadini prevale sul contrapposto interesse ludico-sportivo. Pertanto, l’autorità di pubblica sicurezza ha il compito di valutare con il massimo rigore le eccezioni al divieto di circolare armati e, dunque, qualsiasi circostanza che consigli l’adozione del provvedimento di rigetto della domanda di porto d’arma, onde prevenire la commissione di reati e, in genere, di fatti lesivi della pubblica sicurezza. Queste valutazioni sono discrezionali e quindi sottratte, in linea di principio, al sindacato del giudice della legittimità, salva l’ipotesi di manifesta illogicità o incongruenza. Per il Tar di Reggio Calabria (sentenza 187/2011) è dunque legittimo il diniego al rinnovo della licenza di porto di fucile per uso caccia, dato che le considerazioni svolte dall’amministrazione interessata non risultano né illogiche, né incongrue, in quanto si fondano su elementi di fatto, tra cui i rapporti che lo stesso ricorrente aveva con persone con a carico pregiudizi per associazione a delinquere di tipo mafioso, omicidio, estorsione, usura ed altro.

Consiglio di Stato, sentenza n. 842 del 08.02.2011

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che il sindaco non può comunicare la revoca della concessione alla sepoltura ai parenti non residenti nel comune. Prima di tutto perché deve prima inviare l’avviso di avvio del procedimento e poi perché nessuna norma prevede la trasformazione delle concessioni perpetue in concessioni a tempo determinato. La sezione V di Palazzo Spada ha quindi respinto il ricorso con il quale l’ente locale chiedeva l’annullamento della sentenza di primo grado che aveva bocciato il provvedimento sindacale sulla “chiusura” della tomba di famiglia: anche i non residenti nel Comune interessato hanno diritto alla sepoltura fino alla scadenza della concessione.

Tar Napoli, sentenza n. 483 del 27.01.2011

Il giudice amministrativo, esercitando una giurisdizione di legittimità, può solo obbligare a provvedere l’amministrazione rimasta “silente”. Non si può pretendere che entri nel merito della controversia, che presuppone una fase cognitoria di accertamento. In sostanza, secondo il Tar Napoli, l’organo giudicante deve limitarsi ad accertare l’illegittimità dell’inerzia, ma non può esaminare nel merito l’istanza sulla quale l’amministrazione non si è pronunciata. La sentenza n. 483 del 2011 – approfondendo il ruolo del giudice amministrativo – sostiene che questo può conoscere della fondatezza dell’istanza nelle sole ipotesi sia di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui non c’è da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni, sia di manifesta infondatezza, sicché risulti del tutto diseconomico obbligare la Pa a provvedere laddove l’atto espresso non potrà che essere di rigetto.

Consiglio di Stato, sentenza n. 286 del 18.01.2011

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o se cambia la situazione di fatto, il provvedimento amministrativo con efficacia durevole può essere revocato. E’ quello che avviene quando vengono a mancare i presupposti per l’assegnazione dell’alloggio di custode in seguito al trasferimento in altra sede: l’ordine di rilascio dell’abitazione è un atto legittimo. Per il Consiglio di Stato, decisione n. 286 del 2011, in questa situazione, diventa irrilevante la circostanza che fosse stata a suo tempo confermata la detenzione dell’alloggio per altri dipendenti comunali e che le esigenze di servizio poste a base del provvedimento di assegnazione non fossero temporanee, essendo comunque venuti meno i compiti di custodia dell’immobile che giustificavano l’assegnazione al dipendente. Una revoca dunque pienamente giustificata dal mutamento della situazione di fatto e di diritto dato che il custode è stato trasferito ad altre mansioni.

Consiglio di Stato, sentenza n. 365 del 17.01.2011

Il Consiglio di Stato con la decisioni in esame ha precisato che è corretto il cumulo tra rendita Inail e danni non patrimoniali, anche per il dipendente pubblico. Secondo il Consiglio di Stato ha sbagliato il Tar a negare il risarcimento a un dipendente delle Poste (l’infortunio è precedente alla privatizzazione dell’ente). Un’incompatibilità esiste, ma si tratta del divieto di cumulare fra loro l’equo indennizzo per causa di servizio e il vitalizio erogato dall’Inail. Sia l’uno sia l’altro, presi singolarmente, risultano assolutamente compatibili con il risarcimento del danno a carico del datore. Sulla rendita Inail, in particolare, va sottolineato che alla copertura dell’assicurazione obbligatoria di cui al Dpr 1124/65 risultano estranee componenti di danno come quello alla salute o il morale: i limiti all’azione risarcitoria del dipendente, quindi, riguardano il danno patrimoniale collegato alla capacità lavorativa generica ma non incidono sulle lesioni non patrimoniali ex articolo 2059 Cc, che risultano integralmente risarcibili a carico del datore responsabile del sinistro. Ha successo, nella specie, l’azione da responsabilità contrattuale proposta dal lavoratore: nella liquidazione del risarcimento i giudici fanno riferimento alle tabelle del tribunale di Milano.

Consiglio di Stato, sentenza n. 230 del 17.01.2011

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che se l’appellante, per il sopravvenire di fatti nuovi, non ha più interesse alla decisione presentata davanti ai giudici, l’appello diventa improcedibile, ma non il ricorso di primo grado. La sentenza appellata va riformata, ma non possono ritenersi rimossi ex tunc gli effetti del provvedimento impugnato, né comunque di quest’ultimo risultano venuti meno i presupposti, con conseguente rilievo dei fatti sopravvenuti solo per la fase dell’appello, ma non anche per quella conclusasi davanti al Tar competente. Ne deriva che, nel caso esaminato dal Consiglio di Stato, con la decisione n. 230, il Collegio giudicante ha dichiarato improcedibile l’appello, ma non anche il ricorso di primo grado, poiché la rinnovata valutazione positiva, sia della Soprintendenza per i Beni Architettonici e il Paesaggio della Regione Puglia, sia della Giunta Regionale relative alla realizzazione di un’area attrezzata per mercati, fiere, luna park e parcheggi, per cui l’ente territoriale appellante aveva dichiarato di non aver più interesse alla decisione, erano frutto di un’istanza di riesame, successiva alla sentenza di primo grado e al deposito del relativo atto di appello, tenuto conto, altresì, che la domanda era accompagnata da una variante tecnica al progetto originario, predisposta in modo tale da superare emergenze paesaggistiche e ambientali onde evitare di modificare l’assetto orografico dell’area presa in esame. Con la conseguenza che la pronuncia impugnata riguardava l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, riferita a un progetto almeno in parte diverso da quello poi approvato.

Consiglio di Stato, sentenza n. 9080 del 16.12.2010

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che se l’area è sottoposta a vincolo, giusto subordinare il rilascio della concessione edilizia al parere della sovrintendenza archeologica. Secondo i giudici del Consiglio di Stato, la nota con la quale il sindaco, nel trasmettere all’interessato il parere favorevole della commissione edilizia, precisa che il rilascio della nulla osta deve intendersi condizionato alla previa acquisizione del parere favorevole della sovrintendenza archeologica, non ha subito un aggravio procedimentale e quindi non è passibile di illegittimità. Il Comune infatti in questo modo ha perseguito l’interesse pubblico alla tutela dell’area dove si trova il manufatto. Ne consegue che, relativamente all’edificio in questione, che ricade in area sottoposta a vincolo archeologico, l’amministrazione preposta alla cura del vincolo è da ritenersi legittimata ad attivare tutti i mezzi idonei alla tutela del bene protetto, per evitare il danneggiamento o la distruzione delle cose di interesse archeologico.

Consiglio di Stato, sentenza n. 8553 del 06.12.2010

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che chi ha ottenuto dei finanziamenti per avviare un’attività non può chiedere altri benefici. Pertanto, va respinto l’appello che punta a riformare la sentenza del Tar con la quale è stato rigettato il ricorso volto all’annullamento del provvedimento di non ammissione ai finanziamenti per la realizzazione di un progetto di ampliamento e ristrutturazione di una preesistente struttura alberghiera. Il Consiglio di Stato, con la decisione in oggetto, sostiene che la decisione dei giudici del primo grado è corretta poiché l’appellante ha già usufruito dei finanziamenti regionali e comunitari nelle annualità precedenti per il conseguimento della stessa finalità e il bando espressamente prevede la non cumulatività delle agevolazioni con altre già riconosciute. Quindi, visto che la lex specialis esclude dai finanziamenti quei soggetti che hanno già usufruito del beneficio e ciò prescindendo dal carattere innovativo o meno dell’opera rispetto a quelle precedenti, ne consegue l’infondatezza dell’impugnazione.

Consiglio di Stato, sentenza n. 8291 del 27.11.2010

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che è legittimo l’annullamento in autotutela di una concessione se il precedente permesso a “costruire” era illegittimo. Il Consiglio di Stato con la decisione in esame sul ricorso per l’annullamento di una concessione edilizia ricorda sinteticamente i principi che governano l’esercizio del potere di auto annullamento dei titoli edilizi. Presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio sono, secondo i giudici, l’illegittimità originaria del provvedimento, l’interesse pubblico concreto e attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità, l’assenza di posizioni consolidate in capo ai destinatari. Inoltre, l’esercizio del potere di autotutela è espressione di rilevante discrezionalità che non esime però l’amministrazione dal motivare la sua decisione. Rimane ferma l’esigenza di assicurare che la tutela del governo del territorio avvenga senza imporre sacrifici inutili al privato e pur non riscontrandosi un termine di decadenza del potere di auto annullamento del titolo edilizio, la caducazione che interviene a una notevole distanza di tempo e dopo che le opere sono state completate, esige una più puntuale e convincente motivazione a tutela del legittimo affidamento. Nel caso esaminato dalla IV sezione emerge che l’amministrazione prima, e il Tar poi, hanno fatto buon governo di queste regole e pertanto il no alla realizzazione di un impianto per la produzione e messa in opera di conglomerato bituminoso incompatibile con il paesaggio è legittimo.

Consiglio di Stato, sentenza n. 8353 del 30.11.2010

Il Consiglio di Stato con la decisione in esame ha precisato che è ammessa la revoca di una sentenza solo in caso di oggettiva divergenza tra ciò che risulta dalla realtà processuale e ciò che invece è stato affermato nella decisione. Il Consiglio di Stato con la decisione n. 8353 del 2010 ricorda che perché possa ricorrersi alla revocazione della pronuncia è necessario che l’errore si sostanzi in una sorta di svista o abbaglio, obiettivamente e immediatamente percepibile, inerente al contenuto esclusivamente materiale degli atti del giudizio e non invece alla sua interpretazione. Nel caso in cui il ricorrente non lamenti un errore materiale ma un’errata interpretazione della documentazione allegata, relativa ad esempio al contenuto dell’offerta durante una gara, l’impugnazione sollevata per vizio revocatorio va dichiarata inammissibile.

Consiglio di Stato, sentenza n. 8120 del 22.11.2010

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che lasciare l’Italia per cure mediche all’estero non preclude la regolarizzazione della posizione lavorativa dell’immigrato che ne ha fatto richiesta. A precisarlo il Consiglio di Stato che, con la decisione in esame, ha respinto il ricorso del Ministero dell’Interno. In particolare il Prefetto di Prato aveva respinto la domanda di regolarizzazione di una straniera perché questa aveva lasciato temporaneamente l’Italia per curarsi all’estero. Contro il diniego la donna aveva presentato ricorso al Tar che lo aveva accolto. La decisione è stata ora confermata dai giudici di Palazzo Spada secondo cui “se è vero che, in linea di principio, va garantita la continuità della permanenza dello straniero nel territorio nazionale fra la produzione della domanda di emersione ed il momento di perfezionamento, non essendovi titolo all’espatrio ed al regolare rientro, in caso di situazione di necessità di ricorrere a cure mediche nel paese straniero, la situazione non può risolversi in danno dell’aspettativa legittimamente maturata alla sanatoria della posizione di lavoro”.

Selezione e raccolta da parte dello Studio Legale Parenti delle Massime Giurisprudenziali di maggior attualità tra le ultime pronunce dei giudici di legittimità e di merito nella categoria Diritto Amministrativo.

Corte di Cassazione, sentenza n.1605 del 14.01.2010

La Corte di Cassazione con la sentenza in esame ha stabilito che ogni forma di attività imprenditoriale di vigilanza e custodia di beni per conto di terzi esige la licenza del prefetto, indipendentemente dalle modalità operative con le quali viene espletata. Secondo quanto si apprende dalla vicenda, con una sentenza emessa a seguito di giudizio abbreviato il Gip del Tribunale di Campobasso condannava il rappresentante legale di una società perché in assenza di una prescritta licenza del prefetto, aveva svolto attività di vigilanza e di custodia di beni mobili e immobili in occasione della manifestazione fieristica mediante la cooperativa di cui era rappresentante legale. Condannato in primo grado, il rappresentante aveva proposto appello sostenendo che per l’attività svolta dalla società e cioè la vigilanza non armata, non occorreva la licenza del Prefetto, come era stato confermato dalla testimonianza di una commercialista, che aveva assunto informazioni presso la Prefettura di Campobasso. Confermata in appello la sentenza di primo grado, la ricorrente, deducendo l’obbligatorietà della licenza del prefetto solo per le attività di vigilanza e custodia di proprietà mobiliari o immobiliari che siano accompagnate dall’esercizio di poteri di intervento diretto per la prevenzione e repressione dei reati, proponeva ricorso per cassazione. La Corte, ha rigettato il motivo di ricorso rifacendosi al pù presente e maggioritario orientamento interpretativo (dell’art.134 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (n. 1274 del 1998, n.191 del 2000, n.14258 del 2006, n.42204 del 2002): tutte le forme di attività imprenditoriale di vigilanza e di custodia per conto di terzi necessitano della licenza del prefetto, al di là elle modalità perative con le quali vengono espletate.

Consiglio di Stato, sentenza n. 85 del 13.01.2010

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che il provvedimento della Commissione unica del farmaco, nell’ambito della ridefinizione dei livelli essenziali di assistenza, con il quale si individuano i farmaci che “in relazione al loro ruolo non essenziale… possono essere totalmente o parzialmente esclusi dalla rimborsabilità non può essere inserito tra gli atti aventi carattere generale e pertanto richiede una specifica motivazione. Questo afferma il Consiglio di Stato, con la decisione in oggetto, sul ricorso che ha visto contrapposti una società farmaceutica e il ministero della salute dopo la decisione di inserire un medicinale, un tempo a totale carico del Ssn, tra quelli per i quali una parte della spesa è carico dell’assistito. Secondo i giudici, l’attività di classificazione o riclassificazione dei farmaci, lungi dal costituire esercizio di potestà normativa, di cui anzi costituisce esecuzione, non è neppure fra le attività contenuto generale, da intendersi come quelle aventi destinatari non determinati né determinabili a priori, ma soltanto in sede di esecuzione successiva e consequenziale. Con i provvedimenti di classificazione, infatti, si provvede, da subito e senza ulteriore intermediazione di successiva attività specificativa o attuativa, all’individuazione immediata di una pluralità di specialità medicinali: quindi si tratta di un atto a contenuto plurimo che può essere diviso in tanti atti quanti sono i destinatari di esso.

Consiglio di Stato, sentenza n. 7637 del 04.12.2009

L’amministrazione può rifiutare di dare la cittadinanza a uno straniero che appartenga ad un gruppo religioso, i cui rapporti con organizzazioni politiche, anche se ispirate ad un determinato credo religioso, per modalità di azione e principi ispiratori si configurano, nell’attuale contingenza politica ed internazionale, potenzialmente offensive della sicurezza della Repubblica. Infatti l’ amministrazione gode di un’ampia sfera di discrezionalità circa la possibilità di concedere o meno la cittadinanza, con valutazione che si estende non solo alla capacità dello straniero di ottimale inserimento nella comunità azionale nei profili dell’apporto lavorativo e dell’ integrazione economica e sociale, ma anche in ordine all’assenza di vulnus per le condizioni di sicurezza dello Stato. Sotto tale ultimo aspetto ben possono assumere rilievo specifiche frequentazioni dello straniero e l’appartenenza a movimenti che, per posizioni estremistiche, possano incidere sulle condizioni di ordine e di sicurezza pubblica. Lo ha affermato il Consiglio di Stato con la decisione n. 7637 del 4 dicembre 2009

Consiglio di Stato, sentenza n. 7777 del 11.12.2009

Da Palazzo Spada stretta sulle attività commerciali ritrovo di pregiudicati. A prescindere dalle responsabilità del proprietario, il questore può spendere la licenza. Lo ha sancito il Consiglio di Stato che, con la decisione n. 7777 dell’11 dicembre 2009, ha affermato che con riferimento alle conseguenze che possono ridondare su un esercizio commerciale, ove frequentato da malavitosi, è bene rammentare che l’art. 100 del r. d. 18 giugno 1931, n. 773, rimasto in vigore anche dopo la promulgazione della legge 25 agosto 1991, n. 287 regolatrice dell’attività dei pubblici esercizi, prevede il potere del questore di sospendere la licenza di pubblico esercizio quando nell’esercizio medesimo siano avvenuti tumulti o gravi disordini, oppure esso sia abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose, oppure esso costituisca un pericolo per l’ordine pubblico, per la moralità pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei cittadini. Il provvedimento ex art. 100, r. d. 773/1931 ha prevalente natura di misura cautelare, con finalità di prevenzione rispetto ai pericoli che possono minacciare l’ordine e la sicurezza pubblica. Esso prescinde, pertanto, dall’accertamento della colpa del titolare del pubblico esercizio, essendo prevalente la finalità dissuasiva della frequentazione malavitosa indotta dal periodo di chiusura obbligatoria dell’esercizio stesso

Corte di Cassazione, sentenza n. 39706 del 12.10.2009

La Suprema Corte con la sentenza in esame ha affermato che chiunque può recedere liberamente ai provvedimenti e alle procedure in corso con una sola eccezione, i casi specifici in cui sia la legge ad imporre il segreto d’ufficio, e allora solo il cittadino che ha un concreto interesse nella pratica potrà accedervi.

Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 14812 del 24.06.2009

La Suprema Corte con la sentenza in esame ha precisato che devono essere decise dal giudice amministrativo le cause instaurate dagli avvocati per ottenere il risarcimento del danno patito in conseguenza dell’inerzia del Consiglio dell’ordine che non ha preso provvedimenti disciplinari nei confronti di un collega. In particolare le Sezioni Unite hanno affermato che “la controversia instaurata dall’avvocato nei confronti del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati (ente pubblico non economico), tendente a conseguire il risarcimento del danno che l’attore assume essere conseguenza del mancato esercizio dell’azione disciplinare nei confronti dei suoi colleghi, nonché dell’avvenuto rilascio del parere di congruità sulle parcelle professionali in favore di quei colleghi stessi, è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi nel primo caso, della contestazione del mancato esercizio di una funzione pubblica, nel secondo caso dell’impugnazione di un atto soggettivamente ed oggettivamente amministrativo, che non si esaurisce in una mera certificazione della rispondenza del credito alla tariffa professionale, ma implica la valutazione di congruità del quantum”.

Corte di Cassazione, sentenza n. 15375 del 01.07.2009

La Suprema Corte con la sentenza in esame ha precisato che chi desidera organizzare una festa aperta al pubblico (e non sono solo ai propri clienti), in un agriturismo dovrà chiedere il via libera al sindaco. Senza l’autorizzazione infatti il gestore dovrà pagare una multa. In particolare la Corte ha statuito che “la previsione di partecipazione” ad eventi ricreativi “da parte di persone di passaggio elide l’applicabilita’ della normativa concernente i soli ospiti delle aziende di agriturismo e dimostra con l’afflusso di persone di passaggio la dilatazione delle riunioni ben oltre l’ambito di eventi limitati ai clienti dell’azienda”. E’ per questo che si rende necessari l’autorizzazione “in relazione all’ordine pubblico e all’organizzazione “.

Corte di Cassazione, sentenza n. 8707 del 09.04.2009

La Suprema corte con la sentenza in esame ha affermato che l’eventuale inosservanza, in sede di stipulazione di contratti in cui sia parte la Pubblica Amministrazione, delle norme che presiedono alla scelta del contraente, come anche la formazione del vincolo, comporta esclusivamente l’annullabilità degli atti, su istanza unicamente dell’ente, e non la loro nullità con devoluzione alla giurisdizione amministrativa dell’impugnazione degli atti di aggiudicazione illegittimi posti in essere anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 80 del 1998.

Corte di Cassazione, sentenza n. 8890 del 14.04.2009

La Suprema Corte con la sentenza in esame ha precisato che non è impugnabile il preavviso di fermo amministrativo. Per la Corte quindi il cittadino può contestare la misura solo in un secondo momento e cioè quando il fermo è stato iscritto nei pubblici registri. Con tale principio la Corte ha respinto il ricorso di una signora che aveva impugnato di fronte al giudice di pace di Casoria, nel napoletano, il preavviso di un fermo amministrativo.

Consiglio di Stato, sentenza n. 8119 del 22.11.2010

Il Consiglio di Stato con la decisione in esame ha precisato che la decisione sulla sdemanializzazione di un bene spetta in via esclusiva all’amministrazione. In relazione al demanio marittimo i provvedimenti di trasformazione sono connotati da accentuati profili di discrezionalità per effetto dell’onere dell’amministrazione di compiere un accurato apprezzamento sul carattere dell’utilità strumentale dell’area demaniale in merito al potenziale uso del mare. Ne consegue che la Capitaneria di porto è l’unica ad avere la possibilità di determinarsi in merito alla permanenza di un bene al regime demaniale ovvero alla sua traslazione al regime dei beni patrimoniali. Questo in sintesi il contenuto della decisione del Consiglio di Stato n. 8119 con la quale i giudici hanno accolto il ricorso presentato dalla Capitaneria di porto contro la sentenza di primo grado che aveva annullato il diniego alla richiesta di sdemanializzare un’area del demanio marittimo per un acquisto privato.

Consiglio di Stato, sentenza n. 7206 del 29.09.2010

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che l’amministrazione non può scartare” l’aspirante vigile del fuoco prima di conoscere la documentazione sanitaria richiesta. Il Consiglio di Stato, con la decisione in oggetto, ha respinto l’appello del ministero dell’Interno che chiedeva la riforma della sentenza con cui il Tar – accogliendo il ricorso proposto dal candidato al concorso per l’assegnazione di alcuni posti di vigile del fuoco – ha annullato il provvedimento di non idoneità per carenza dei requisiti previsti. Secondo i giudici di Palazzo Spada l’amministrazione ha emesso un giudizio negativo senza attendere la produzione dei documenti medici. Un modus operandi passibile di censura, risultando contraddittorio e illegittimo: prima la Pa ha richiesto la produzione documentale al candidato e poi lo ha escluso senza tenere in considerazione la documentazione clinica prodotta.

Consiglio di Stato, sentenza n. 7128 del 24.09.2010

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che è illegittimo il regolamento comunale che fissa i criteri per la localizzazione delle impianti di telefonia mobile. Se l’ente territoriale si pone l’obiettivo, non dichiarato ma evincibile dal contenuto dell’atto, di preservare la salute umana dalle emissioni elettromagnetiche che derivano dagli impianti di radiocomunicazione (ad esempio attraverso la fissazione di distanze minime delle stazioni radio base da particolari tipologie di insediamenti abitativi), si intromette in una materia che è attribuita alla legislazione concorrente Stato-Regioni. Questo il principio dal Consiglio di Stato con la decisione in oggetto sul ricorso tra un Comune e una società per la realizzazione di una stazione radio base per telefonia mobile. Per il Collegio il provvedimento con il quale l’ente locale ha bloccato i lavori non solo è illegittimo per “ingerenza legislativa” ma anche perché pretende che la società al momento della presentazione della Dia alleghi la certificazione di avvenuta denuncia della verifica sismica.

Consiglio di Stato, sentenza n. 6682 del 14.09.2010

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che in sede di gara le capacità tecniche e professionali possono essere dimostrate anche attraverso un’autocertificazione. La V sezione del Consiglio di Stato (decisione n. 6682) relativamente alla pubblica selezione indetta per l’affidamento del servizio di vigilanza e sorveglianza armata della sede di una provincia, accoglie l’eccezione sollevata dalla ditta non aggiudicataria che ha contestato la mancata attribuzione dei punteggi per le prestazioni rese in favore degli enti pubblici, a causa della mancanza della certificazione – richiesta nel capitolato – sull’attività svolta in precedenza. Secondo la legge infatti i requisiti possono essere provati anche durante la procedura, come era avvenuto in questo caso, mediante una dichiarazione sottoscritta, salvo la facoltà di riscontro in sede di aggiudicazione

T.A.R. Lazio, sentenza n. 32200 del 06.09.2010

È una pratica commerciale scorretta la campagna pubblicitaria che nei messaggi indica solo la percentuale di sconto e non contiene l’indicazione del prezzo di listino. Lo ha stabilito il Tar del Lazio, che, con la sentenza n. 32200 del 9 settembre scorso, ha respinto il ricorso di un grande mobilificio che aveva avviato una campagna pubblicitaria di cucine segnalando solo un sconto del 50% e omettendo di indicare il prezzo di listino. Su richiesta dei consumatori l’Autorità garante aveva aperto una istruttoria che si era conclusa con un provvedimento di censura nei confronti dell’azienda. Questa si è rivolta a Tar ma senza successo. I giudici romani hanno infatti confermato l’orientamento del Garante precisando che “è idonea ad integrare una pratica commerciale scorretta ai sensi dell’articolo 21, comma 1, lettere b) e d), del Codice del Consumo, la pubblicità che pubblicizzi uno sconto consistente su un’intera categoria di prodotti, applicato invece concretamente solo su alcuni, omettendo di indicare il prezzo originario di listino sul quale sarà applicato lo sconto, dal momento che lo sconto, per essere tale, deve essere sempre accompagnato dall’indicazione chiara ed esplicita della grandezza base cui la riduzione si riferisce. L’informazione omessa, dunque, risulta tale da limitare significativamente la portata delle affermazioni riportate, inducendo in errore i destinatari in ordine alle effettive caratteristiche e agli elementi essenziali dell’offerta pubblicizzata”.

Consiglio di Stato, decisione n. 6453 del 6.9.2010

Per la fuoriuscita dei liquami dal muro di contenimento condominiale deve intervenire lo stesso condominio. Il Consiglio di Stato, decisione n. 6453 del 6 settembre, boccia l’impugnazione del provvedimento di ingiunzione emesso dal comune, nei confronti del condominio, per l’eliminazione degli inconvenienti causati dallo scolamento dei liquami su strada pubblica, proveniente da un muro di contenimento condominiale. Secondo il collegio è priva di pregio la censura in forza della quale il condominio, visto che il comune è proprietario della strada, asserisce l’obbligo della Pa di intervenire per eliminare l’inconveniente. La natura condominiale o pubblica della strada non assume alcuna rilevanza in quanto, se viene dimostrato che sul muro di contenimento afferente la strada, confluiscano i reflui del condominio, l’ordine dell’amministrazione di eliminare il disagio non può dirigersi nei confronti del soggetto produttore del fatto, ovvero nei confronti del condominio.

Consiglio di Stato, sentenza n. 5975 del 26.08.2010

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che le discoteche non rientrano nella categoria di “esercizi turistici” pertanto non pagano gli oneri di urbanizzazione. Questo il principio che il Consiglio di Stato ha espresso con la decisione in oggetto presentato da una società contro il proprio comune che, al momento di valutare la richiesta di trasformare la destinazione di un immobile da commercio all’ingrosso in discoteca, ha chiesto il pagamento degli oneri di urbanizzazione per la nuova attività turistica. La questione sottoposta al collegio riguarda, quindi, se le attività di danza e di diffusione di musica svolte in una sala da ballo costituiscano prestazioni di servizi, per i quali è prevista la concessione dei soli oneri di urbanizzazione primaria, oppure “attività turistica”. Secondo il comune la qualificazione ” turistica” dell’immobile non attiene alla somministrazione e vendita di bevande, come ritenuto dal giudice di primo grado ma alla destinazione e utilizzo dell’immobile a sala da ballo che rientra tra gli “esercizi di trattenimento”. Ma in base alle norme che regolano il settore solo agli alberghi, quali esercizi recettivi, può attribuirsi una valenza “turistica”: pertanto, in base a tale normativa, gli “esercizi di trattenimento” risultano avere una diversa classificazione rispetto a quelli “turistici”.

T.A.R. Lombardia, sentenza n. 4418 del 27.08.2010

Non rileva la mancata attivazione dei corsi di recupero ai fini della legittimità della bocciatura. È questo l’importante principio di diritto enunciato dal Tar della regione Lombardia con la sentenza n. 4418 del 27 agosto scorso. Secondo i giudici di legittimià il giudizio dei professori sull’alunno rimane legittimo anche senza l’attivazione dei corsi di recupero. Il giudizio, instaurato con il ricorso proposto da una studentessa, la quale aveva eccepito la mancata attivazione dei corsi come motivo di illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere) della bocciatura, si è concluso con il rigetto delle pretese fatte valere in giudizio dalla studentessa. In proposito, il tribunale amministrativo regionale, precisando che il Consiglio di Classe in sede di scrutinio esercita un potere connotato da discrezionalità tecnica, sindacabile, in sede di legittimità solamente entro i limiti del difetto di motivazione, di istruttoria o sotto il profilo dell’illogicità manifesta (cfr. tra le tante Consiglio di Stato, sez. VI, 20 ottobre 2005 n. 5914) ha stabilito che per giurisprudenza costante, sulla legittimità del giudizio finale non possono in alcun modo incidere l’incompleta, carente o addirittura omessa attivazione dei corsi di recupero da parte della scuola, tenuto conto che il giudizio di non ammissione di un alunno alla classe superiore si basa sull’insufficiente rendimento scolastico e quindi sull’insufficiente preparazione e maturazione per accedere alla successiva fase degli studi. Se, infatti, è vero che la scuola deve porre in essere tutti gli strumenti idonei a consentire il recupero dell’alunno e il suo inserimento nell’attività di classe a livelli di preparazione pari o prossima a quella degli altri studenti della stessa classe, tuttavia le eventuali carenze nell’esercizio di tale attività non incidono sull’autonomia del giudizio di ammissione dell’alunno alla classe superiore che deve essere effettuato sulla base della preparazione e della maturità comunque raggiunte dall’alunno”.

T.A.R. Lazio, sentenza n. 30618 dell’11.08.2010

Le prove selettive di un concorso pubblico possono svolgersi in giorni diversi. Infatti, il requisito della contemporaneità ha richiesto solo per le prove scritte. E’ quanto ha stabilito il Tar del Lazio nella sentenza n. 30618 depositata l’11 agosto scorso, respingendo il ricorso di un candidato a un concorso indetto per l’assunzione di vigilantes e addetti a sicurezza in alcuni uffici e istituti del Ministero dei beni culturali. L’uomo non aveva passato la prova preselettiva e impugnava il provvedimento di esclusione in quanto le prove preselettive si erano svolte in giorni diversi, in violazione del principio di parità di trattamento tra i partecipanti. I giudici amministrativi hanno invece reputato legittimo il comportamento dell’amministrazione, dal momento che “in mancanza di disposizioni specifiche dettate dal D. P. R. 9 maggio 1994, n. 487 in ordine alle modalità di svolgimento delle prove preselettive, le stesse possono ragionevolmente svolgersi in giorni separati atteso che il principio della contestualità proprio esclusivamente delle sole prove scritte nelle quali il candidato deve sottoporsi alla redazione di un elaborato critico e di sintesi per sua natura soggetto alla valutazione tecnico discrezionale della commissione esaminatrice”.

T.A.R. Lazio, sentenza n. 31634 del 25.08.2010

Il Tar del Lazio, con la sentenza n. 31634 del 25 agosto scorso, ha decretato che la bocciatura di uno studente è illegittima e può essere annullata se uno o più professori non hanno partecipato agli scrutini. Il Giudice di merito ha accolto il ricorso del padre di un alunno non ammesso al quinto ginnasio classico. Il genitore dello studente impugnava la decisione dei professori, in quanto risultava che, durante gli scrutini di fine anno, il professore di spagnolo e quello di informatica non avevano partecipato al consiglio di classe. I giudici romani gli hanno dato ragione e hanno annullato la bocciatura del ragazzo, dal momento che è il consiglio di classe, nell’attività valutativa degli alunni opera come un Collegio perfetto e come tale deve operare con la partecipazione di tutti i suoi componenti, essendo richiesto il quorum integrale nei collegi con funzioni giudicatrici, nel caso in cui un docente sia impedito a partecipare per motivi giustificati il Dirigente scolastico deve affidare l’incarico di sostituirlo ad un altro docente della stessa materia in servizio presso la stessa scuola.

T.A.R. Lazio, sentenza n. 29511 del 2.8.2010

Sanzionata per pratica commerciale scorretta l’azienda che pubblicizza il download di loghi e suonerie, formalmente riservato ai maggiorenni, ma il cui target di riferimento in realtà quello degli adolescenti. Lo ha stabilito il Tar del Lazio nella sentenza in oggetto, respingendo il ricorso di una società contro la sanzione emessa nei suoi confronti dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, su segnalazione di un associazione a difesa dei consumatori. L’azienda, in collaborazione con alcune compagnie di telefonia mobile, pubblicizzava su un sito internet la possibilità di scaricare suonerie e altri contenuti multimediali sul proprio cellulare, senza evidenziare in maniera adeguata che si trattava di un servizio a pagamento a tempo indeterminato. L’attivazione era poi formalmente riservata ai maggiori di 18 anni, ma di fatto la grafica usata nel messaggio e la tipologia dei servizi offerti si rivolgevano ai minorenni. Agli occhi dell’Autorità l’avvertenza che il servizio era limitato ai maggiorenni non bastava a eliminare la natura ingannevole, e quindi illecita, del messaggio. I giudici romani hanno dato ragione all’organo di vigilanza e confermato la sanzione, “non potendosi escludere l’ingannevolezza del messaggio dalla circostanza che il servizio si rivolga formalmente solo a soggetti maggiorenni, per cui anche i messaggi pubblicitari sarebbero indirizzati esclusivamente a questi ultimi, qualora la grafica utilizzata nel messaggio e la tipologia di servizi offerti si rivolgano ontologicamente ai minori, costituendo, inoltre, un dato di comune esperienza che i telefoni cellulari, sebbene acquistati da maggiorenni, possano poi essere dati in uso a minorenni”.

Corte di Cassazione, sentenza n. 18679 del 13.08.2010

Perde i benefici fiscali la società che compra un terreno edificabile e che lo rivende a un costruttore senza aver realizzato l’immobile. Lo ha stabilito la Corte di cassazione che, con una sentenza del 13 agosto scorso, ha accolto il ricorso dell’amministrazione finanziaria ribaltando la doppia decisione di merito favorevole alla società contribuente. In particolare secondo la sezione tributaria “il beneficio dell’assoggettamento all’imposta di registro nella misura dell’1 per cento ed alle imposte ipotecarie e catastali in misura fissa, previsto dall’art. 33, comma 3, della legge n.388 del 2000 per i trasferimenti di immobili situati in aree soggette a piani urbanistici particolareggiati, comunque denominati, si applica a condizione che l’utilizzazione edificatoria avvenga, ad opera dello stesso soggetto acquirente, entro cinque anni dall’acquisto; la disposizione agevolativa, ispirata alla “ratio” di diminuire per l’acquirente edificatore il primo costo di edificazione connesso all’acquisto dell’area, appare infatti di stretta interpretazione, ai sensi dell’art.14 delle preleggi, e sarebbe sospetta di incostituzionalità e il predetto beneficio potesse essere ricollegato alla tempestività dell’attività modificatoria di un successivo acquirente”.

T.A.R. Sicilia, sentenza n. 8268 del 6.7.2010

Con la sentenza in oggetto il Tribunale amministrativo regionale siciliano ha stabilito che anche l’institore dell’azienda pubblica che partecipa all’appalto deve dichiarare di possedere i requisiti morali per permettere all’azienda di partecipare alla gara d’appalto. Il principio enunciato dai giudici di legittimità l’esito del ricorso presentato da un’azienda concorrente della ditta aggiudicataria dell’appalto. Tale ditta aveva infatti eccepito che la ditta vincitrice non avesse presentato la dichiarazione dell’assenza di cause la cui presenza non avrebbe permesso all’azienda di partecipare alla gara (ex art. 75 DPR n. 554/99). Secondo i giudici siciliani è necessario che l’institore sia titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, cosicchè deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione. Infatti per giurisprudenza consolidata, – si continua a leggere dalla sentenza – la norma dell’art. 75 del D.P.R. 554/99 risulta indirizzata a chi, allo stesso tempo, è amministratore e rappresentante della società nulla esclude, secondo la prospettazione sostanzialista, che il cumulo delle due posizioni di potere (gestorio e rappresentativo) possa, in concreto, riscontrarsi in capo a soggetti privi della veste formale di amministratori e, tuttavia, investiti della rappresentanza negoziale della società). Alla luce di tale considerazione nodale – la necessaria compresenza degli ampi poteri gestori e rappresentativi in capo al soggetto – il cennato dibattito interpretativo sembra trovare un importante momento di convergenza, condiviso anche da questo Collegio, verso l’interpretazione sostanzialista, allorchè il soggetto dotato di poteri gestionali e rappresentativi, che abbia omesso la dichiarazione sui requisiti morali sia, come nella vicenda per cui è causa, l’institore.

Consiglio di Stato, sentenza n. 4928 del 27.07.2010

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che l’indennità corrisposta in favore dei militari per il trasferimento non scatta in caso di assegnazione della prima sede. Questa, infatti, non può essere equiparata al trasferimento d’autorità neppure se sia disposta in una fase successiva all’addestramento. Il trattamento di missione presuppone che il servizio consenta una permanenza nella stessa sede anche per più quattro anni, non potendo riconoscersi la suddetta indennità è conclusione della fase di addestramento che, comunque non può superare il quadriennio.

Consiglio di Stato, sentenza n. 4841 del 23.07.2010

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha precisato che il comune deve eseguire il giudicato della sentenza che autorizza il cambio di destinazione d’uso da abitazione a laboratorio medico e la trasformazione di un garage interrato in locale commerciale. La decisione fa sorgere a carico dell’amministrazione comunale l’obbligo di adeguare la situazione di fatto degli immobili a quella di diritto; ne consegue, l’ordine di dar esecuzione al giudicato con l’avvertenza che in caso di inutile decorso del termine assegnato si procederà alla nomina di un commissario ad acta che adotti, in sostituzione dell’amministrazione inadempiente i provvedimenti necessari per l’ottemperanza al giudicato.

Consiglio di Stato, sentenza n. 4068 del 25.06.2010

Il Consiglio di Stato con la decisione in esame ha precisato che se il ricorrente fornisce argomenti e indizi circa l’esistenza degli atti che chiede di visionare e l’amministrazione non dimostra l’inesistenza dei documenti richiesti , il giudice deve ordinare l’accesso. Secondo il Consiglio di Stato, decisione n. 4068, una Srl ha diritto a conoscere gli atti del procedimento sulla cui base era stata rilasciata un’autorizzazione in favore di un’altra società per l’espletamento del servizio di trasporto sanitario: l’accesso, infatti, non è rivolto a verificare genericamente l’operato dell’amministrazione ma a stabilire la legittimità nella indicata procedura di gara. Inoltre, nonostante una certa imprecisione della domanda – in quanto non sono stati indicati gli estremi dell’autorizzazione in contestazione – la documentazione richiesta ben individuabile, essendo stato precisato l’anno in cui tale autorizzazione sarebbe intervenuta (2008). E’ pur vero, come riconosce pacificamente la giurisprudenza, che “il diritto d’accesso riguarda esclusivamente documenti già esistenti e detenuti dall’amministrazione, così che esso non può essere invocato allorchè o stesso interessato non chieda l’esibizione di documenti di cui sia certa l’esistenza, ma intenda provare l’esistenza di documenti che egli afferma essere stati a suo tempo formati”. Ma , una posizione eccessivamente rigida impedirebbe di fatto al privato ogni tipo di accesso di fronte a un’amministrazione neghittosa con riferimento ad atti di cui non si conoscano gli esatti termini di identificazione.

Consiglio di Stato, sentenza n. 3880 del 21.06.2010

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha dichiatao che la procedura di variante con successiva autorizzazione per l’edificazione di una struttura turistico-alberghiera, non rientra nelle ipotesi per le quali è previsto il rito accelerato (articolo 23-bis della legge n. 1034 del 1971). Questo perché non sussiste una dichiarazione di pubblica utilità la questione non risulta inserita in una procedura espropriativa. Lo ha deciso il Consiglio di Stato con la decisione in oggetto che – sull’appello presentato per la riforma della sentenza di primo grado con la quale il Tar ha dichiarato l’irricevibilità del ricorso proposto dal condominio per l’annullamento degli atti relativi all’approvazione della variante urbanistica – ha giudicato priva di fondamento l’eccezione preliminare con la quale la parte appellata sostiene l’irricevibilità del ricorso per tardività in quanto depositato oltre il termine dimezzato di cui all’articolo 23-bis della legge n. 1034 del 1971.

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